rblz.|1| 

Kamerstukken II 2003-2004, 29 702

Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht)

Inhoudsopgave

rblz.|3| 

I. Algemeen

1. De Awb als aanbouwwet

     Artikel 107, tweede lid, van de Grondwet draagt de wetgever op algemene regels van bestuursrecht vast te stellen. In de memorie van toelichting bij het eerste gedeelte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, nr. 3) is uiteengezet dat deze opdracht wegens haar omvang en complexiteit niet in één keer, maar gefaseerd zal worden uitgevoerd. De Algemene wet bestuursrecht wordt in een aantal "tranches" tot stand gebracht. Men spreekt wel van aanbouwwetgeving. De eerste en de tweede tranche zijn in werking getreden op 1 januari 1994, de derde tranche op 1 januari 1998.
     Dit wetsvoorstel bevat de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Het is gebaseerd op een voorontwerp van de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht (Den Haag 1999). Over dit voorontwerp zijn een groot aantal adviezen uitgebracht ¹ (zie bijlage 3 voor een lijst). Op deze adviezen wordt waar nodig ingegaan in de desbetreffende onderdelen van deze toelichting. Ook in de literatuur is veel aandacht aan het voorontwerp besteed.
     Er zijn ook onderdelen van de Awb die geen deel hebben uitgemaakt van één van deze grote tranches, maar bij afzonderlijke wet aan de Awb zijn toegevoegd. Zo traden tegelijk met de eerste en de tweede tranche twee wetten in werking waarbij de Awb werd aangevuld met een titel 1.2 inzake implementatie van EU-regelgeving en een afdeling 3.5 inzake de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure. Anderhalf jaar later, op 1 juli 1995, trad in werking de wet tot aanvulling van de Awb met een afdeling 2.2 inzake het gebruik van de Nederlandse en de Friese taal in het openbaar bestuur [zie Wet van 4 mei 1995, Stb. 1995, 302, red.]. Op 1 juli 1999 is de Awb uitgebreid met een hoofdstuk 9, inzake de behandeling van klachten door bestuursorganen [zie Wet van 12 mei 1999, Stb. 1999, 214, red.]. Ook mag niet onvermeld blijven de op 1 september 1999 in werking getreden Wet herziening van het fiscale procesrecht, die het uniforme bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb ook van toepassing verklaart op de belastingrechtspraak. Hoewel strikt genomen geen uitbreiding van de Awb zelf, betekent laatstgenoemde wet een belangrijke uitbreiding van de werkingssfeer van de Awb en daarmee een belangrijke bijdrage aan de met de Awb beoogde harmonisatie van het bestuursrecht.
     Sedert het verschijnen van het voorontwerp voor deze vierde tranche van de Awb (september 1999) zijn voorts nog in werking getreden de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures (12 maart 2002), die de Awb aanvulde met een regeling voor de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar en administratief beroep en de Eerste evaluatiewet Awb (1 april 2002), waarin een aantal uit de eerste evaluatie van de Awb voortvloeiende kleinere wijzigingen was bijeengebracht. In het Staatsblad verscheen ten slotte nog de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2002, 54), die de beide thans in de Awb opgenomen openbare voorbereidingsprocedures zal vervangen door één uniforme procedure. Recent bereikten het Staatsblad de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Stb. 2004, 214; beoogde inwerkingtreding 1 juli 2004) en de Wet rechtstreeks beroep (Stb. 2004, 220; beoogde inwerkingtreding 1 september 2004).
     Naar verwachting zullen ook in de toekomst zowel meeromvattende tranches als afzonderlijke wetsvoorstellen tot aanvulling of wijziging van de Awb tot stand komen. De keuze om een onderwerp afzonderlijk te regelen, dan wel op te nemen in een meeromvattende tranche, kan op diverse gronden berusten. De maatschappelijke of politieke urgentie van een onderwerp kan een reden zijn om niet op het gereedkomen van andere onderwerpen te wachten. Zo betroffen de wetsvoorstellen inzake de taal van het openbaar bestuur en het klachtrecht belangrijke beleidsprioriteiten van de toenmalige bewindslieden van Binnenlandse Zaken en rblz.|4| zijn thans enkele wetsvoorstellen in procedure die voortvloeien uit beleidsprioriteiten van de regering. Omgekeerd kan het gegeven dat een onderwerp naar verwachting omvangrijke aanpassingswetgeving vergt een indicatie zijn om het te combineren met andere onderwerpen, opdat niet voor elk onderwerp afzonderlijk de gehele bestuursrechtelijke wetgeving behoeft te worden nagelopen.

1. De adviezen zijn ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer. Zie bijlage 3 van de memorie van toelichting voor een lijst van instanties die advies hebben uitgebracht.
 
 

2. De inhoud van de vierde tranche

     De vierde tranche van de Awb omvat drie onderwerpen:
- bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4);
- bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete (titels 5.1 en 5.4);
- attributie (afdeling 10.1.3).
 
     Bij elk van deze drie onderwerpen gaat het om uitvoering van reeds eerder aangekondigde voornemens. Eén en ander wordt hierna per onderwerp toegelicht. Naast deze drie nieuwe onderwerpen bevat deze vierde tranche een groot aantal daaruit voortvloeiende wijzigingen van bestaande Awb-bepalingen. In de meeste gevallen gaat het daarbij om technische wijzigingen, maar in een enkel geval ook om een meer inhoudelijk punt. Vooral in de afdelingen inzake de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom worden de nodige wijzigingen aangebracht; in verband daarmee is daarover een afzonderlijk hoofdstuk in deze memorie van toelichting opgenomen. Ten slotte is een kleine aanvulling van de afdeling over delegatie (afdeling 10.1.2) opgenomen.
 
 
2.1. Bestuursrechtelijke geldschulden

     In het nader rapport bij de Derde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, A, punt 8.18) kondigde de regering aan, naar aanleiding van een opmerking in het advies van de Raad van State over de rechtsbescherming bij de invordering van dwangsommen, de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht te zullen verzoeken een uniforme regeling te ontwerpen voor de invordering van geldschulden door de overheid. Deze regeling is opgenomen in de thans voorgestelde afdeling 4.4.4. De nu voorgestelde regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden beperkt zich echter niet tot het aspect van de invordering. Bij het ontwerpen van de regeling bleek dat de invordering niet los kon worden gezien van andere aspecten van de betaling van geldschulden aan de overheid, zoals betalingstermijnen, verschuldigdheid van wettelijke rente, enzovoort. Voorts bleek naast een regeling voor betaling van geldschulden aan de overheid ook behoefte te bestaan aan een regeling voor de betaling van geldschulden door de overheid; in veel gevallen bleken voor beide typen schulden zelfs dezelfde regels te kunnen gelden. Daarom wordt thans een algemene regeling inzake de betaling van geldschulden aan en door bestuursorganen voorgesteld (titel 4.4), waarvan de regeling van de invordering deel uitmaakt.
 
 
2.2. Bestuurlijke handhaving, in het bijzonder de bestuurlijke boete

     In de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht was een regeling opgenomen van het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, alsmede van twee belangrijke bestuurlijke sancties, te weten de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Tijdens de parlementaire behandeling van deze bepalingen werd er vanuit de Tweede Kamer op gewezen dat ook behoefte zou kunnen bestaan aan codificatie van algemene regels of beginselen inzake bestuurlijke handhaving (Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 7, vragen 6.9 en 6.14). Daarop is door de regering geantwoord dat de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht in het rblz.|5| kader van de vierde tranche zou nagaan of het wenselijk en mogelijk was dergelijke algemene bepalingen te formuleren (Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 8, antwoorden 6.9 en 6.14). Gebleken is dat aan een beperkt aantal algemene bepalingen inderdaad behoefte bestaat; deze zijn opgenomen in de thans voorgestelde titel 5.1. Het betreft onder meer een codificatie van het zogenaamde legaliteitsbeginsel, een regeling van het zwijgrecht en bepalingen over samenloop van voorschriften en cumulatie van sancties.
     Naast deze algemene bepalingen inzake handhaving bevat deze vierde tranche een algemene regeling inzake de bestuurlijke boete (titel 5.4). Als bekend, is het aantal wetten dat voorziet in door bestuursorganen op te leggen geldboeten sterk toegenomen, als gevolg van het kabinetsbeleid dat is gericht op versterking van de bestuurlijke handhaving van de ordeningswetgeving. Reeds in het kabinetsstandpunt "Handhaving door bestuurlijke boeten" van 1 juli 1994 (Kamerstukken II 1993-1994, 23 400 VI, nr. 48), waarmee deze ontwikkeling werd ingezet, werd aangekondigd dat in verband hiermee op termijn een algemene regeling inzake bestuurlijke boeten in de Awb zou worden opgenomen. Sedertdien is vanuit de Staten-Generaal bij herhaling aangedrongen op een spoedige totstandkoming van deze algemene regeling. Inmiddels is met de wetgeving inzake bestuurlijke boeten voldoende ervaring opgedaan om ook een algemene regeling te kunnen ontwerpen. De behoefte daaraan wordt ook steeds sterker gevoeld, nu met het aantal boetewetten ook de kans op nodeloze verschillen daartussen toeneemt. Daarnaast past een algemene regeling in het streven naar versterking van de bestuurlijke handhaving, onder meer door de inzet van bestuurlijke boeten, dat ook in het Hoofdlijnenakkoord van het huidige kabinet (Kamerstukken II 2002-2003, 28 637, nr. 19) wordt onderstreept.
     Naast de algemene bepalingen en de regeling inzake de bestuurlijke boete bevat dit wetsvoorstel één belangrijke aanvulling van de regeling inzake de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Indien een bestuursorgaan op verzoek van een derde één van deze sancties oplegt, maar deze vervolgens niet effectueert, kan deze derde dit niet effectueren thans niet bij de bestuursrechter aanvechten. Voorgesteld wordt om dit laatste wel mogelijk te maken door de introductie van twee nieuwe typen beschikkingen, te weten de beschikking omtrent tenuitvoerlegging bij bestuursdwang en de beschikking omtrent invordering bij de last onder dwangsom. Ook aldus wordt een bijdrage geleverd aan een adequaat niveau van bestuurlijke handhaving.
     Op advies van de Raad van State is ten slotte de afdeling inzake bestuursdwang iets anders opgezet, zonder dat daarmee inhoudelijke wijzigingen zijn beoogd. In de praktijk gaat het ook bij bestuursdwang veelal om een "last onder bestuursdwang": bestuursdwang, in de zin van het met feitelijke maatregelen optreden tegen een overtreding, kan in de regel niet rauwelijks worden toegepast, maar pas nadat een last tot het beëindigen van de overtreding of het wegnemen van de gevolgen daarvan niet is nageleefd. In de thans voorgestelde systematiek wordt dit explicieter tot uitdrukking gebracht.
 
 
2.3. Attributie

     Bij de parlementaire behandeling van de in de derde tranche opgenomen regeling inzake mandaat en delegatie is er door verschillende fracties voor gepleit ook een regeling inzake attributie in de Awb op te nemen (Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 7, vraag 7.1). Daarbij werd met name gedacht aan de problematiek van attributie aan ondergeschikten. De regering was toen van oordeel dat uit een oogpunt van rechtszekerheid inderdaad behoefte bestond aan een regeling van deze problematiek en zegde toe dat de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht daaraan in het kader van de vierde tranche aandacht zou schenken. Met rblz.|6| de nu voorgestelde afdeling 10.1.3 wordt deze toezegging ingelost. De voorgestelde regeling beperkt zich tot de problematiek van attributie aan ondergeschikten; andere aspecten van het leerstuk attributie lenen zich naar hun aard niet voor een algemene regeling. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk noch wenselijk in algemene regels vast te leggen welke bevoegdheden aan welke bestuursorganen kunnen worden toebedeeld; die beslissing blijft aan de bijzondere wetgever voorbehouden.
     Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in de afdeling over delegatie een schakelbepaling op te nemen voor het geval een andere bevoegdheid dan een bevoegdheid tot het nemen van besluiten wordt gedelegeerd. Kortheidshalve zij daarvoor verwezen naar hoofdstuk VII van deze toelichting.
 
 
2.4. Openbaarheid van bestuur

     Het voorontwerp voor deze vierde tranche bevatte ook regels inzake openbaarheid van bestuur. Het ging daarbij om het - zonder inhoudelijke wijzigingen - overbrengen van de Wet openbaarheid van bestuur naar hoofdstuk 2 Awb. Dit onderwerp is niet in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen, omdat beter eerst de uitkomst van de evaluatie van de Wob kan worden afgewacht. Afhankelijk van de besluitvorming daarover kan dit onderwerp in een afzonderlijk wetsvoorstel worden ondergebracht. De evaluatie van de Wob is aangekondigd bij de begroting van het ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties voor 2003 (Kamerstukken II 2002-2003, 28 600 VII, nr. 2) en het werk daaraan is inmiddels bijna afgerond. Na de nodige consultaties zal waarschijnlijk in de loop van 2004 een kabinetsstandpunt kunnen worden vastgesteld.
 
 
2.5. Bestuursrecht, burgerlijk recht en strafrecht

     De twee meest omvangrijke onderdelen van dit wetsvoorstel, de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden en die inzake bestuurlijke boeten, betreffen beide onderwerpen, die voorheen vooral in andere rechtsgebieden dan het bestuursrecht waren geregeld. Tot voor betrekkelijk kort was het voor juristen vanzelfsprekend dat men voor regels inzake de betaling en verdere afwikkeling van geldschulden het Burgerlijk Wetboek moest openslaan en voor regels inzake de bestraffing van normovertredingen het Wetboek van Strafrecht. Thans stellen wij voor over beide onderwerpen ook regels op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht. Dat is een belangrijke stap in de ontwikkeling van het algemeen bestuursrecht.
     Het komt regelmatig voor dat een bepaald verschijnsel of een bepaalde rechtsfiguur in het bestuursrecht niet is geregeld, terwijl dezelfde of een verwante figuur in het privaatrecht of in het strafrecht wel is geregeld. Dit komt doordat het algemeen bestuursrecht veel jonger en daardoor minder ver ontwikkeld is dan de beide andere rechtsgebieden. Hoewel het bijzondere, materiële bestuursrecht zeer veel regels kent, zijn in het algemeen bestuursrecht toch nog veel zaken niet geregeld.
     Dit betekent dat men in bestuursrechtelijke verhoudingen regelmatig moet terugvallen op regels uit één van de andere rechtsgebieden; vooral uit het privaatrecht, maar in mindere mate ook wel uit het strafrecht. Vaak kan dat zonder problemen, maar soms blijken de privaat- en strafrechtelijke regels minder geschikt, omdat zij niet primair voor bestuursrechtelijke verhoudingen zijn geschreven en daardoor soms onvoldoende rekening houden met de specifieke kenmerken daarvan, zoals de machtsongelijkheid tussen burger en overheid. Soms kan dit worden opgelost door aanpassing van de desbetreffende regels. Zo kan bijvoorbeeld de Wet op de economische delicten worden begrepen als een aanvulling van het straf(proces)recht met het oog op de handhaving van bestuursrechtelijke ordeningswetgeving. Maar soms ook heeft het bestuursrecht rblz.|7| behoefte aan eigen regels. In het verleden werden die dan veelal neergelegd in bijzondere bestuursrechtelijke wetten. Zo kent bijvoorbeeld het belastingrecht voor de twee in dit wetsvoorstel geregelde onderwerpen - afwikkeling van geldschulden en bestraffing van overtredingen - al heel lang eigen, deels van het privaat- respectievelijk strafrecht afwijkende regels. Indien de behoefte aan eigen bestuursrechtelijke regels zich op meer beleidsterreinen doet gevoelen, is het tegenwoordig echter vaak aantrekkelijker om deze regels in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Daarom zal zich ook in de toekomst van tijd tot tijd de vraag voordoen of in de Algemene wet bestuursrecht regels moeten worden opgenomen over een onderwerp waarvoor het privaatrecht of het strafrecht reeds regels geeft. Voor de nabije toekomst valt bijvoorbeeld te denken aan het onderwerp schadevergoeding.
     Vaak zal de reden om een elders geregeld onderwerp ook in de Awb te regelen ook gelegen zijn in onduidelijkheid over het antwoord op de vraag in hoeverre regels uit andere rechtsgebieden in het bestuursrecht kunnen worden toegepast. Juist omdat de eigen aard van het bestuursrecht met zich meebrengt dat andere regels dan in het strafrecht en het privaatrecht nodig kunnen zijn, behoort de wetgever daarover zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. Dit geldt zowel voor het geval dat niet als voor het geval dat wel bij die andere rechtsgebieden kan worden aangesloten. In het laatste geval kan het aangewezen zijn om duidelijkheid te verschaffen door de bewuste bepalingen van het Burgerlijk Wetboek of van het Wetboek van Strafrecht uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing te verklaren op bestuursrechtelijke verhoudingen. Het onderhavige wetsvoorstel biedt daarvan diverse voorbeelden.
     Uitgangspunt moet daarbij zijn dat nodeloze verschillen tussen de rechtsgebieden moeten worden voorkomen. Wanneer de privaatrechtelijke of strafrechtelijke regels ook voor bestuursrechtelijke verhoudingen goed voldoen, moet daarbij worden aangesloten. Dat moet en dat kan ook, omdat veel van wat op het eerste gezicht typisch bestuurs-, straf- of privaatrechtelijk lijkt bij nadere beschouwing een uitwerking is van aan de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijke rechtsbeginselen. Zo berust ook de thans voorgestelde regeling inzake de bestuurlijke boete op beginselen als "geen straf zonder schuld", ne bis in idem en nulla poena sine lege. Bestraffing door het bestuur in plaats van door de rechter vraagt een iets andere uitwerking op het niveau van de precieze regels, maar de dragende beginselen zijn dezelfde.
     Het gaat in deze gevallen dus steeds om het vinden van een evenwicht tussen enerzijds het geven van eigen, afwijkende regels voor het bestuursrecht waar dat nodig is en anderzijds het aansluiten bij bestaande privaat- of strafrechtelijke regels waar dat mogelijk is. Het wiel behoeft niet opnieuw te worden uitgevonden, maar het moet soms wel op de bestuursrechtelijke maat worden gemaakt.
 
 

3. Gevolgen voor de bestaande wetgeving

     De drie onderwerpen van de vierde tranche zullen in verschillende mate aanleiding geven tot aanpassing van de bestaande wetgeving. De bepalingen over de attributie zullen niet of nauwelijks aanpassingswetgeving vergen, omdat het onderwerp in de bestaande wetgeving doorgaans in het geheel niet is geregeld.
     De onderdelen bestuursrechtelijke geldschulden en bestuurlijke handhaving zullen aanzienlijk meer aanpassingswetgeving vergen. Er zijn thans enkele tientallen wetten die voorzien in een bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting). Daaruit zal een groot aantal bepalingen kunnen worden geschrapt. Na inwerkingtreding van de vierde tranche behoeft de bijzondere wet in beginsel nog maar vier aspecten te regelen: de aanwijzing van het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van de bestuurlijke boete, rblz.|8| de omschrijving van de beboetbare gedragingen, de hoogte van de op te leggen boete, alsmede in een voorkomend geval de keuze tussen de lichte of de zware procedure (vgl. artikel 5.4.2.6 [5:53]). Andere procedurele bepalingen, bepalingen inzake de samenloop met strafrechtelijke sancties, inzake het zwijgrecht van de overtreder en dergelijke, kunnen vervallen, omdat de Awb één en ander reeds regelt.
     Het onderdeel invordering van de titel over bestuursrechtelijke geldschulden zal eveneens leiden tot het schrappen van een groot aantal bepalingen. Vele tientallen wetten (zie voor een overzicht bijlage 1) regelen thans procedures voor de invordering van geldschulden bij dwangbevel. In plaats daarvan zal de bijzondere wetgever voortaan kunnen volstaan met het toekennen van de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel; de Awb regelt de overige aspecten.
     De gevolgen voor de bestaande wetgeving van de overige onderdelen van de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden zijn moeilijker te overzien, omdat bestaande regelingen op dit punt variëren van zeer uitvoerig (bijvoorbeeld in de fiscale wetgeving) tot zeer summier. Enerzijds zullen soms bepalingen kunnen vervallen, anderzijds zullen soms bepalingen - bijvoorbeeld over betalingstermijnen - moeten worden toegevoegd.
     Voor het werk aan de aanpassingswetgeving zal, gelet op de goede ervaringen die daarmee bij de aanpassing aan de derde tranche zijn opgedaan, wederom een leidraad worden ontwikkeld, waarin de noodzakelijke aanpassingen zoveel mogelijk worden gestandaardiseerd en waarin waar nodig en mogelijk ook modelbepalingen zullen worden opgenomen. Deze leidraad zal vervolgens worden opgenomen in de memorie van toelichting bij de aanpassingswet.

4. Bestuurslasten

     De gevolgen van dit wetsvoorstel voor de uitvoeringslasten van het openbaar bestuur zullen beperkt zijn. Het onderdeel attributie brengt geen wijziging in het geldende recht en derhalve ook niet in de daaruit voortvloeiende bestuurslasten. De bepalingen inzake de bestuurlijke boete verschillen in dit opzicht evenmin wezenlijk van reeds geldende bepalingen. De procedurele vereisten en de verplichtingen tot het zo nodig zorg dragen voor tolken en vertalingen gaan niet verder dan hetgeen thans reeds uit artikel 6 EVRM [Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, red.] volgt.
     Voor de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden ligt één en ander genuanceerder. De voorschriften inhoudende dat het vaststellen van de kosten van bestuursdwang, alsmede het verlenen van uitstel van betaling, bij voor beroep vatbare beschikking geschiedt, zouden tot een zekere stijging van de bestuurslasten kunnen leiden, evenals de voorschriften inzake de invorderingsbeschikking bij de last onder dwangsom en de beschikking omtrent tenuitvoerlegging bij de last onder bestuursdwang. De voorschriften omtrent de verschuldigdheid van wettelijke rente bij te late betaling door het bestuursorgaan zouden, hoewel strikt genomen een codificatie van hetgeen reeds door de jurisprudentie wordt aangenomen, een zekere aanzuigende werking kunnen hebben. Datzelfde geldt echter, en wellicht zelfs in nog sterkere mate, voor het voorschrift dat ook de burger bij te late betaling de wettelijke rente over het te laat betaalde bedrag verschuldigd is. Bovendien betekent de voorgestelde regel dat geen wettelijke rente verschuldigd is indien het bedrag daarvan minder dan €|20,- of, indien het bestuursorgaan de schuldenaar is, minder dan €|10,- bedraagt (artikel 4.4.2.2 [4:98], tweede lid) in de praktijk een niet onaanzienlijke verlichting van de uitvoeringslasten ten opzichte van de huidige jurisprudentie. Deze bepaling brengt immers mee dat in het gros van de gevallen van te late betaling de rente geen punt van discussie behoeft te zijn.
     Een belangrijke verlichting van de bestuurslasten kan voorts uitgaan van rblz.|9| de voorgestelde afdeling 4.4.4 inzake de invordering bij dwangbevel. In plaats van enkele tientallen invorderingsprocedures die onderling allerlei kleine verschillen vertonen, heeft het openbaar bestuur voortaan te maken met één uniforme, relatief eenvoudige invorderingsprocedure. Dit zal een gunstig effect hebben op de kosten verbonden aan de daadwerkelijke invordering van geldschulden door de overheid. Dit geldt ook voor het voorgestelde artikel 4:57, dat bij terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidies de gang naar de burgerlijke rechter ter verkrijging van een executoriale titel overbodig maakt. Om te voorkomen dat de introductie van nieuwe typen beschikkingen tot een opeenstapeling van bezwaar- en beroepsprocedures leidt, is ten slotte op een aantal plaatsen in dit wetsvoorstel bepaald dat bezwaren tegen een bijkomende beschikking kunnen worden "meegenomen" in een lopende procedure tegen de hoofdbeschikking. Men zie de toelichting op de voorgestelde artikelen 4.4.5.1 [4:125], 5:31c en 5:39.
     Het is niet doenlijk de hiervoor vermelde effecten voor het gehele openbaar bestuur te kwantificeren. Globaal mag worden verwacht dat het effect van de voorgestelde regeling op de uitvoeringslasten van bestuursorganen beperkt zal zijn.

5. Budgettaire gevolgen

     Hetgeen in paragraaf 4 is gesteld, brengt met zich dat ook de budgettaire effecten van het voorstel niet goed te kwantificeren zijn. Als gezegd, mag worden verwacht dat de directe uitvoeringskosten grosso modo niet zullen toenemen. Gelet op de voorzieningen die zijn getroffen om opeenstapeling van procedures tegen te gaan, zal de belasting van de rechterlijke macht naar verwachting evenmin toenemen.
     Aangezien het voorstel niet regelt voor welke overtredingen bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd (dat is aan de bijzondere wetgever), heeft het geen rechtstreekse invloed op de opbrengsten daarvan. Het netto-effect van de verplichting van enerzijds bestuursorganen en anderzijds burgers tot vergoeding van wettelijke rente bij te late betalingen kan niet worden gekwantificeerd, nu niet bekend is wie er hoe vaak en hoe veel te laat betaalt.
 
 

6. Opbouw van deze memorie van toelichting

     Evenals bij de derde tranche het geval was, wijkt de opbouw van deze memorie van toelichting enigszins af van het voor wetsvoorstellen gebruikelijke patroon. De gebruikelijke opzet met één algemeen deel gevolgd door een artikelsgewijze toelichting zou in dit geval betekenen dat de algemene beschouwingen over elk van de drie hiervoor genoemde onderwerpen zouden worden gescheiden van de toelichting op de bijbehorende artikelen. Dit zou de overzichtelijkheid niet ten goede komen. In plaats daarvan is per onderwerp een hoofdstuk in de toelichting opgenomen. Elk van deze hoofdstukken bevat zowel de algemene beschouwingen als de artikelsgewijze toelichting met betrekking tot het desbetreffende onderwerp. Het onderwerp bestuurlijke handhaving is daarbij, alweer ter wille van de toegankelijkheid, anders dan in het voorontwerp verdeeld over drie hoofdstukken, te weten algemene bepalingen inzake bestuurlijke handhaving (hoofdstuk III), herstelsancties (hoofdstuk IV) en bestuurlijke boete (hoofdstuk V). Deze hoofdstukken corresponderen met respectievelijk de titels 5.1, 5.3 en 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht.
     Naast deze vijf hoofdstukken bevat deze toelichting nog twee hoofdstukken, te weten het onderhavige inleidende hoofdstuk en een hoofdstuk waarin de overgangs- en slotbepalingen worden toegelicht. Om de toegankelijkheid verder te vergroten, is de toelichting voorts voorzien van een register op zowel de nieuwe of gewijzigde artikelen van de Algemene wet bestuursrecht als de artikelen en onderdelen van dit wijzigingsvoorstel.
 
rblz.|10| 

II. Bestuursrechtelijke geldschulden

1. Inleiding

     In het nader rapport bij de Derde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, A, blz. 63) is geconcludeerd dat het wenselijk is om te streven naar harmonisatie en systematisering op het terrein van de invordering van geldschulden door de overheid. Aan de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht zou worden verzocht, aldus de regering, om bij gelegenheid van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een uniforme regeling te ontwerpen die voorziet in bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de invordering van geldschulden door de overheid.
     Naar aanleiding van deze toezegging is onderzocht hoe een dergelijke regeling gestalte zou kunnen krijgen. Het resultaat daarvan is uitgemond in het voorstel om aan hoofdstuk 4 - dat bijzondere bepalingen over besluiten bevat - een nieuwe titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden toe te voegen.
     Het voorstel heeft een ruimere opzet dan het regelen van de invordering van geldschulden door de overheid. De invordering kan niet goed los worden gezien van de regels over de fasen die daaraan voorafgaan. Wil immers tot (dwang)invordering kunnen worden overgegaan, dan behoort voldoende vast te staan dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Daardoor bestaat er een samenhang tussen de regels over het ontstaan en de afwikkeling van verplichtingen tot het betalen van een geldsom en de bepalingen over de invordering. De regeling van eerstgenoemde onderwerpen vormt tot dusverre een nogal ondoorzichtig geheel. Dat komt voor een deel doordat daarover in vele wetten bepalingen zijn opgenomen en voor een ander deel omdat voor de niet-geregelde onderwerpen regelmatig een beroep op het privaatrecht wordt gedaan zonder dat voldoende vaststaat hoever dit beroep precies kan gaan.
     Eén en ander heeft ertoe geleid een ontwerp op te stellen met algemene regels over het ontstaan en de inhoud van de verplichting tot betaling van een (bestuursrechtelijke) geldsom, over het intreden en de gevolgen van het niet voldoen aan die verplichting, en over de invordering.
     Bij het ontwerpen van bepalingen over deze onderwerpen, voor zover niet betrekking hebbend op de dwanginvordering, bleek dat er niet alleen behoefte bestaat aan algemene regels over geldschulden van de burger aan de overheid, maar andersom ook voor schulden van de overheid aan de burger. Ook daar spelen dezelfde soort vragen over zaken als betalingstermijn, verzuim en wettelijke rente, en is de onduidelijkheid in het huidige recht soortgelijk. Daar komt nog bij dat de regels voor beide soort schulden - schulden van de overheid en schulden aan de overheid - voor een groot deel dezelfde behoren te zijn. Zo zal de overheid evenzeer als de burger wettelijke rente moeten voldoen bij te late betaling.
     Eén en ander heeft geresulteerd in een titel die algemene regels geeft over bestuursrechtelijke geldschulden. Zij omvat vier afdelingen:
 
4.4.1. Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling
4.4.2. Verzuim en wettelijke rente
4.4.3. Verjaring
4.4.4. Aanmaning en invordering bij dwangbevel
 
     De eerste drie afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van de burger aan de overheid als geldschulden van de overheid aan de burger. Alleen de laatste afdeling is beperkt tot invordering door de overheid.
 
rblz.|11| 

2. Noodzaak van een algemene regeling

2.1. Huidige situatie

     Een algemene regeling over de betaling en invordering van geldschulden door en aan de overheid kent het huidige bestuursrecht nog niet. Wel is in verschillende wetten een regeling van specifieke onderwerpen te vinden. Het meest frequent zijn de regelingen over invordering: tientallen bestuursrechtelijke wetten (zie bijlage 1 voor een opsomming) kennen de mogelijkheid om schulden aan de overheid door middel van een dwangbevel te innen. De voorschriften die daaraan zijn verbonden, zijn niet steeds dezelfde; ook de rechtsbescherming is vaak uiteenlopend geregeld. Daarnaast komen regels over andere onderwerpen voor. Het meest uitgebreid op dit punt is de Invorderingswet 1990, die een gedetailleerde regeling bevat van de betaling en invordering van belastingen.
     Het privaatrecht kent wel een algemene regeling. Deze is in hoofdzaak te vinden in Boek 6, titel 1, afdelingen 6 en volgende, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en in het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Voor een deel kunnen deze bepalingen ook goed voor publiekrechtelijke geldvorderingen worden gebruikt. Zo wordt in alle wettelijke regelingen met een dwangbevel als executoriale titel Boek II Rv van (overeenkomstige) toepassing verklaard op de tenuitvoerlegging van het dwangbevel, zij het steeds in andere bewoordingen. Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de regels over onverschuldigde betaling en over verrekening - voor zover uit de wet of de aard van de rechtsverhouding niet het tegendeel voortvloeit - in het bestuursrecht van overeenkomstige toepassing zijn (HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299, respectievelijk HR 28 mei 1993, NJ 1994, 435). Niet in alle gevallen zijn de privaatrechtelijke regels echter bruikbaar; in verschillende wetten zijn - onder andere voor de hierboven genoemde onderwerpen - aparte regels opgenomen. Zo kent de Invorderingswet 1990 bijvoorbeeld een van het BW afwijkende regeling inzake verrekening.
     Aan een afwijkende regeling van de verrekening bestaat inderdaad behoefte. Niet goed voorstelbaar is immers dat een burger met een beroep op de regels inzake verrekening uit het BW (artikelen 6:127 e.v.) het betalen van een geldboete zou kunnen weigeren, omdat hij nog recht heeft op huursubsidie van de staat. De publiekrechtelijke taken die door verschillende bestuursorganen binnen één en hetzelfde openbare lichaam worden verricht, zijn zo divers dat verrekening van uit die taken voortvloeiende geldvorderingen in beginsel niet aan de orde kan zijn.
     Een ander voorbeeld is de wettelijke rente. Een eerste vraag is of in een publiekrechtelijke rechtsbetrekking überhaupt recht bestaat op wettelijke rente als gevolg van te late betaling van een geldsom. De jurisprudentie was daarover verdeeld. Anders dan de burgerlijke rechter was de Centrale Raad van Beroep lange tijd van oordeel dat het enkele feit dat een ambtenaar door te late betaling rente heeft gederfd, ontoereikend is om een schadevergoedingsplicht van het desbetreffende bestuursorgaan aan te nemen. Naar het oordeel van de Raad kon van betaling van wettelijke rente slechts sprake zijn indien het bestuursorgaan een verwijt kon worden gemaakt van een zodanige ernst dat de financiële schade in redelijkheid niet voor rekening van de ambtenaar kon worden gelaten (vgl. CRvB 7 december 1989, AB 1990, 194; vgl. ook zaak C-66/95 (Sutton), HvJEG [Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, red.] 22 april 1997, Jur. 1997, blz. I-2163, waarin het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat richtlijn 79/7 (gelijke behandeling bij wettelijke sociale zekerheid) niet verplicht tot het vergoeden van wettelijke rente over achterstallige socialezekerheidsuitkeringen die in strijd met de richtlijn niet zijn toegekend. Het Hof verwijst hiervoor naar het gewone aansprakelijkheidsrecht).
     Inmiddels heeft de Raad in zijn op grond van artikel 8:73 Awb ontwikkelde jurisprudentie zijn koers gewijzigd en aansluiting gezocht bij de in het rblz.|12| burgerlijk recht gegeven regeling van de wettelijke rente (CRvB 30 maart 1995, AB 1995, 334, JB 1995, 99; CRvB 8 november 1995, AB 1996, 191; CRvB 19 oktober 1995, TAR 1995, 267, vgl. ook: ABRS [Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, red.] 21 april 1995, AB 1995, 422 en CBb [College van Beroep voor het bedrijfsleven, red.] 20 februari 2002, AB 2002, 150). Ingevolge artikel 6:119, eerste lid, BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente van die som. De wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van de geldsom in verzuim is geweest.
     Bij de overeenkomstige toepassing van artikel 6:119, eerste lid, BW rees vervolgens de vraag op welk moment het bestuursorgaan in verzuim is en dus vanaf welk moment wettelijke rente moet worden betaald. De jurisprudentie heeft ook op dit punt aansluiting gezocht bij het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de vordering tot schadevergoeding wegens rentederving opeisbaar is geworden. Uit artikel 6:83 BW volgt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad terstond opeisbaar is. De vordering is daarmee dus opeisbaar vanaf de dag waarop de ten onrechte niet-betaalde geldsom had moeten worden uitbetaald. In gevallen waarin een bepaling omtrent de betalingstermijn in de bijzondere wet ontbreekt, gaat de jurisprudentie ervan uit dat maandelijks uit te betalen lonen en uitkeringen uiterlijk op de laatste dag van de maand moeten zijn uitbetaald. Daaruit volgt dat de wettelijke rente verschuldigd wordt op de eerste dag van de maand volgend op die waarin de datum valt van de bekendmaking van het bestreden besluit (o.m. CRvB 9 januari 1996, JB 1996, 36; CRvB 28 maart 1996, TAR 1996, 102).
     De hiervoor geschetste ontwikkelingen nemen niet weg dat in sommige bijzondere wetten aparte voorzieningen zijn getroffen. Zo kent bijvoorbeeld het belastingrecht een aparte regeling over de rente die verschuldigd is bij te late betaling.
     Een ander probleem bij de toepassing van de privaatrechtelijke regels is het gebrek aan efficiëntie. Indien een burger zijn schuld aan de overheid niet wil voldoen, is de overheid op grond van het privaatrechtelijke systeem genoodzaakt de burgerlijke rechter in te schakelen, teneinde een vonnis te verkrijgen waarin de schuldenaar tot nakoming wordt veroordeeld. Bij publiekrechtelijke schulden is dit te meer een bezwaar, aangezien in veel gevallen een procedure bij de bestuursrechter aan de invorderingsprocedure zal zijn voorafgegaan. In elk geval heeft de belanghebbende de gelegenheid gehad om een dergelijke procedure aan te spannen. Een belangrijk nadeel is dat door deze opeenhoping van procedures ernstige vertraging optreedt. Ook uit een oogpunt van rechtshandhaving kan dit bezwaarlijk zijn.
     De hiervoor beschreven knelpunten zijn wellicht de belangrijkste, maar niet de enige. Met betrekking tot andere aspecten doen zich eveneens problemen voor. Punten die in het huidige bestuursrecht vragen opleveren, betreffen in ieder geval het tijdstip waarop betaald moet worden, de vraag of een aanmaning nodig is voordat het bestuur tot invordering kan overgaan, de positie van derden-belanghebbenden en de verjaring.
 
 
2.2. Algemene regeling of bijzondere wetgeving

     Bij de conclusie dat er - in aanvulling op het BW - behoefte bestaat aan een aantal bestuursrechtelijke regels, rijst de vraag of deze de vorm moeten krijgen van een algemene regeling in de Awb. De genoemde knelpunten worden op dit moment immers, althans in bepaalde gevallen, opgelost door het opnemen van regels in bijzondere wetgeving. Denkbaar is dat dit geen problemen oplevert of zelfs als de meest wenselijke situatie moet worden beschouwd.
     Het blijkt echter dat de betalingsregelingen en met name de invorderingsprocedure in de bijzondere wetten zonder aanwijsbare redenen zowel qua omvang als inhoud zeer sterk uiteenlopen. Uit een oogpunt van rechtseenheid rblz.|13| en rechtszekerheid verdient een uniforme regeling voor zover mogelijk de voorkeur. Veel regels in bijzondere wetten kunnen als gevolg hiervan worden geschrapt, hetgeen een aanzienlijke vereenvoudiging zou betekenen.
     Dit geldt niet alleen voor de regels die de invordering betreffen, meer in het bijzonder de invordering bij dwangbevel (afdeling 4.4.4), maar ook de regels betreffende het ontstaan en de inhoud van de betalingsverplichting, het verzuim en de wettelijke rente en de verjaring (afdelingen 4.4.1 tot en met 4.4.3). Omdat algemene bestuursrechtelijke regels op dit gebied ontbreken, dient in de huidige praktijk, bijvoorbeeld door het bestuursorgaan dat een beschikking tot betaling van een geldsom vaststelt of de burger die uitstel van betaling wil verzoeken, telkens beoordeeld te worden welke regels van toepassing zijn: zijn er bijzondere bestuursrechtelijke regels van toepassing, is het algemene regime in het BW van overeenkomstige toepassing verklaard of dient te worden aangenomen dat het privaatrechtelijk regime van toepassing is? In dat laatste geval dient ook getoetst te worden of de aard van de rechtsverhouding of de bijzondere wet zich niet verzet tegen het toepassen van dit regime. Daarnaast biedt een algemene bestuursrechtelijke regeling de gelegenheid op punten af te wijken van de privaatrechtelijke regeling en invulling te geven aan de eigen aard van bestuursrechtelijke verhoudingen. Ook de Raad van State wijst in zijn advies op het eigen karakter van het bestuursrecht. Als voorbeeld kunnen worden genoemd de regeling van de verrekening en de verjaring. Deze algemene regeling is daarmee niet slechts ingegeven door problemen die zich in de invorderingspraktijk kunnen voordoen, zij beoogt ook tegemoet te komen aan de behoefte aan duidelijkheid over het toepasselijke recht betreffende bestuursrechtelijke geldschulden en de toegankelijkheid daarvan.
     Eén en ander werkt door in de invorderingspraktijk. Indien steeds voor elk concreet geval weer andere regels gelden, is de inning van geldvorderingen nodeloos ingewikkeld. Dit nadeel doet zich sterker gevoelen indien men de inning om redenen van efficiency op één plaats geconcentreerd wil laten plaatsvinden. Harmonisatie van de invorderingsregels zou aldus de doelmatigheid van de invordering kunnen bevorderen. Wij wijzen in dit verband op het actieprogramma "Andere overheid", waarin plannen worden ontwikkeld om te komen tot een meer rijksbrede incasso voor publiekrechtelijke geldschulden door alle rijksincasso’s te bundelen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 362, nr. 1, blz. 34).
     Voorts geldt voor de toekomst dat de wetgever niet steeds opnieuw het wiel hoeft uit te vinden. Steeds zal de algemene regeling in de Awb kunnen dienen als uitgangspunt. In een aantal gevallen zal het nodig blijken dat naast een algemene regeling in de Awb in de bijzondere wetten een beperkt aantal specifieke voorschriften blijft gelden. Zulks kan ook het geval zijn indien het onderwerp zich niet leent voor regeling in de Awb. Zo is het uitgangspunt dat schulden dienen te worden betaald. Een regeling met betrekking tot kwijtschelding kan beter worden gereserveerd voor een bijzonder rechtsgebied, zoals bijvoorbeeld de Invorderingswet 1990. Een dergelijke regeling leent zich niet voor een algemene regeling in de Awb. Ten slotte kan in een algemene regeling een aantal aanvullende regels worden gegeven, die thans in bijzondere wetten veelal niet voorkomen.
     Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een algemene regeling in de Awb omtrent bepaalde aspecten van de betaling en invordering van publiekrechtelijke geldschulden van en door de overheid voorziet in een in de praktijk levende behoefte. Deze regeling wordt urgenter naarmate er in het bestuursrecht meer specifieke regels komen, er meer onzekerheid ontstaat over belangrijke rechtsvragen en de door het privaatrecht geboden oplossingen niet toepasbaar zijn of minder geschikt lijken. Overigens is met dit laatste niet gezegd dat de algemene regeling in de Awb steeds moet afwijken van de privaatrechtelijke regels. Integendeel, in dit voorstel wordt daar waar mogelijk aangesloten bij de rblz.|14| regels van het privaatrecht. Dit noopt tot enige algemene beschouwingen over de verhouding tussen de Awb en het BW.
 
 

3. De verhouding van de Awb tot het BW

3.1. Algemene uitgangspunten

     Nu de betaling van geldschulden voor het privaatrecht in het BW is geregeld en deze bepalingen voor een deel ook in het bestuursrecht bruikbaar zijn, komt vanzelf de meer principiële vraag aan de orde hoe de Awb en het BW zich precies tot elkaar verhouden. Ook bij de regeling van andere onderwerpen in de Awb is die verhouding al aan de orde geweest. Verwezen zij bijvoorbeeld naar de regeling van het mandaat in de Awb, derde tranche, waarbij voor zover mogelijk is aangesloten bij de bepalingen over de volmacht. Aangezien deze problematiek bij verschillende onderwerpen kan spelen, is het goed daarover enige opmerkingen te maken van algemene aard.
     Praktisch gezien gaat het om de vraag hoe in de wetgeving de verhouding tussen het BW en de Awb moet worden geregeld. Tot op zekere hoogte betreft het dus een vraag van wetstechniek, vergelijkbaar met de vraag naar de verhouding tussen de Awb en andere wetgeving op het terrein van het bestuursrecht. De problematiek is echter in zoverre anders dat het hier gaat om algemeen geldende regels, gecodificeerd voor verschillende rechtsgebieden. De centrale vraag is welke de relatie is tussen beide wetten indien voor een onderwerp dat in het BW is geregeld, in de Awb een bestuursrechtelijke equivalent wordt gecreëerd.
     Voor een nadere bepaling van de onderlinge relatie tussen het BW en de Awb is allereerst van belang om te onderstrepen dat de verhouding tussen overheid en burger niet in alle gevallen van bestuursrechtelijke aard is. Er zijn situaties waarin het privaatrecht rechtstreeks van toepassing is. Dit doet zich bijvoorbeeld voor bij gewone koop- of huurovereenkomsten waarbij de overheid partij is. In dergelijke gevallen maakt het in de regel geen enkel verschil of de overheid dan wel een particulier als contractspartij optreedt. In die gevallen gelden in beginsel de toepasselijke privaatrechtelijke regels, zij het dat de rechter rekening kan houden met het feit dat de overheid één van de partijen is. Anders wordt het echter op terreinen waarop de overheid handelt ter uitvoering van haar publieke taak en dientengevolge de relatie tussen overheid en burger door of althans mede door bestuursrechtelijke regels en beginselen gestalte krijgt.
     Tegen deze achtergrond laat onze benadering van de verhouding tussen het BW en de Awb bij de totstandkoming van bestuursrechtelijke wetgeving zich samenvatten in twee uitgangspunten. In de eerste plaats geldt dat de regels in het BW primair zijn geschreven voor privaatrechtelijke verhoudingen. Dit brengt met zich dat deze regels niet zonder meer van toepassing zijn op het terrein van het bestuursrecht. In de tweede plaats dient als leidraad dat ondanks dit onderscheid nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht moeten worden vermeden. Deze twee punten kunnen als volgt verder worden uitgewerkt.
 
 
3.2. Toepasselijkheid van het BW in het bestuursrecht

     De vraag in hoeverre de bepalingen van het BW ook gelden voor het bestuursrecht is in belang toegenomen toen de administratieve rechtspraak zich sterk is gaan ontwikkelen en tegelijkertijd ook de rol van de burgerlijke rechter bij het verlenen van aanvullende rechtsbescherming meer betekenis heeft gekregen. Doordat de verhoudingen in het bestuursrecht daarmee een meer juridische inbedding kregen dan vroeger het geval was en de burgerlijke rechter daarbij een aanzienlijke rol speelde, kwam de vraag naar de toepasbaarheid van de regels van het BW ook rblz.|15| sterker naar voren. Opvallend is daarbij dat zeer verschillend werd en ook nog wel wordt geoordeeld over de vraag of een bepaald artikel van het BW van toepassing is op bestuursrechtelijke verhoudingen. De bepalingen over de onrechtmatige daad worden tegenwoordig welhaast vanzelfsprekend van toepassing geacht op onrechtmatig overheidsoptreden. Dat is niet altijd zo geweest: vóór het Ostermann-arrest (HR 20 november 1924, NJ 1925, blz. 89) werd het BW niet op onrechtmatige overheidsbesluiten toegepast. Overigens heeft de toepasselijkheid van het BW niet verhinderd dat het leerstuk van de onrechtmatige overheidsdaad altijd een speciaal leerstuk is gebleven.
     Bij andere onderwerpen is de toepasselijkheid van het BW minder vanzelfsprekend. Met betrekking tot de onverschuldigde betaling, ook een onderwerp dat is geregeld in Boek 6 van het BW, heeft de Hoge Raad beslist dat de privaatrechtelijke regels niet zonder meer op de verhouding tussen overheid en burger van toepassing zijn, maar dat zij uitdrukking geven aan een beginsel dat in beide gebieden van het recht toepassing vindt (HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299; vgl. ook ABRS 21 oktober 1996, AB 1996, 496). Zij komen daarom voor overeenkomstige toepassing in het bestuursrecht in aanmerking, voor zover althans uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet niet het tegendeel voortvloeit. Het oordeel van de Hoge Raad impliceert dat het BW in dit geval niet rechtstreeks van toepassing is, doch wel doorwerkt in bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen via de aan beide rechtsgebieden ten grondslag liggende algemene beginselen. Toepassing van het in artikel 6:203 BW neergelegde beginsel in die rechtsbetrekkingen kan in verband met de bestuursrechtelijke context soms tot andere uitkomsten leiden.
     Bij de totstandkoming van het BW is eerst in een later stadium uitdrukkelijk aandacht besteed aan de vraag of de werking van de bepalingen zich ook uitstrekt tot het bestuursrecht. Dit is met name het geval geweest bij de schakelbepalingen, zoals die in Boek 3 zijn opgenomen. De titels over rechtshandelingen, volmacht en rechtsvorderingen in dat boek eindigen ieder met een artikel dat de bepalingen van de betrokken titel "buiten het vermogensrecht" van overeenkomstige toepassing verklaart, "voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet" (vgl. artikel 3:59, 3:79 en 3:326 BW). Daarnaast kent Boek 3 in de eerste titel een artikel dat bepaalt dat de in die titel verankerde algemene beginselen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid buiten het vermogensrecht toepassing vinden "voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet" (artikel 3:15).
     Met de zinsnede "buiten het vermogensrecht" wordt mede het bestuursrecht bedoeld. Eén en ander betekent dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de betrokken titels niet rechtstreeks op het terrein van het bestuursrecht van toepassing zijn, maar dat zij zich althans in bepaalde gevallen wel voor overeenkomstige toepassing op dat rechtsgebied lenen. In andere gevallen kan de publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding zich tegen toepassing van regels uit het BW, bijvoorbeeld over verjaring, verzetten (o.m. CRvB 19 oktober 1995, JB 1996,11; CRvB 23 januari 1997, TAR 1997, 42). In dezelfde zin is geoordeeld met betrekking tot cessie (HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766; AB 1991, 430). Aldus valt het bestuursrecht in elk geval niet binnen het terrein dat rechtstreeks door Boek 3 wordt geregeld. Dit geldt dan uiteraard ook voor de bepalingen in de daaropvolgende boeken, met name ook voor Boek 6.
     Deze benadering - die ook overeenkomt met het standpunt dat de Hoge Raad in het reeds genoemde arrest inzake onverschuldigde betaling heeft ingenomen - dient naar onze mening ook te worden gevolgd bij het bepalen van de verhouding tussen het BW en de Awb. In beginsel gelden de bepalingen die in het BW en de Awb zijn opgenomen ieder voor de terreinen die door deze wetten worden bestreken. Evenzeer als de regels in de Awb slechts voor het bestuursrecht zijn bedoeld, zijn die in het BW opgesteld voor het privaatrecht. Dat neemt niet weg dat regels in het ene rblz.|16| rechtsgebied van overeenkomstige toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied. De reeds genoemde schakelbepalingen in het BW bieden een uitdrukkelijke grondslag voor toepassing van de BW-regels in het bestuursrecht. Ook het omgekeerde is mogelijk. In artikel 3:1, tweede lid, Awb wordt bepaald dat de afdelingen 2 tot en met 5 van hoofdstuk 3 van de wet van overeenkomstige toepassing zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, "voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet". Deze bepaling vormt althans gedeeltelijk het spiegelbeeld van de genoemde schakelbepalingen uit het BW.

3.3. Geen nodeloze verschillen tussen BW en Awb

     Het voorgaande laat onverlet dat in het privaatrecht en in het bestuursrecht veelvuldig rechtsfiguren voorkomen die sterke onderlinge gelijkenis vertonen. Het past dan in het streven naar eenheid en systematiek in het recht - die juist het doel zijn van codificaties - dat geen onnodige verschillen tussen beide rechtsgebieden ontstaan of blijven bestaan. Onnodige verschillen maken het recht ingewikkelder en minder geloofwaardig. Bevorderd moet daarom worden dat voor beide rechtsgebieden zoveel mogelijk gemeenschappelijke regels gelden. Voor de wetstechnische uitwerking van dit uitgangspunt is van belang dat het privaatrecht een veel algemener en vollediger codificatie kent dan het bestuursrecht. Ook kent de codificatie van het privaatrecht een aanzienlijk langere geschiedenis met als gevolg dat het ontwikkelen van algemene regels kan geschieden op een degelijke en weldoordachte basis. Dit betekent dat voor onderwerpen waarvoor een gemeenschappelijke regeling in aanmerking komt meestal reeds een regeling in het BW is te vinden.
     Het voorgaande heeft voor de verhouding van de Awb tot het BW tot gevolg dat bij het opstellen van bepalingen voor het bestuursrecht over onderwerpen die tegenhangers in het privaatrecht hebben, moet worden nagegaan in hoeverre de regels van het BW ook voor het bestuursrecht bruikbaar zijn. Daarbij geldt aan de ene kant dat deze regels voor een privaatrechtelijke context zijn bedoeld en derhalve niet vanzelfsprekend ook voor het bestuursrecht de meest geschikte zijn, maar aan de andere kant dat nodeloze afwijkingen van de privaatrechtelijke regels vermeden moeten worden. Indien de eigen aard van het bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet in beginsel bij het BW worden aangesloten.
     Met de Raad van State zijn wij van oordeel dat bovenstaande met zich brengt dat mag worden verwacht dat de bestuursrechter de jurisprudentie van de burgerlijke rechter met betrekking tot de bepalingen van het BW waarvan artikelen van titel 4.4 zijn afgeleid of waarnaar de Awb verwijst, zoveel mogelijk zal volgen.
     Voor de wijze waarop dit in de tekst van de Awb tot uitdrukking moet worden gebracht, geldt het volgende. Uitgangspunt is dat de regels van het BW gelden voor het privaatrecht. Voor een aantal titels van Boek 3 is de werkingssfeer mede tot bestuursrechtelijke verhoudingen uitgebreid voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dit betekent dat de overige bepalingen van het BW - voor zover dit gewenst wordt - in de Awb uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard moeten worden. Voor de regels van de genoemde titels van Boek 3 geldt dat niet: het BW voorziet in beginsel reeds zelf in die overeenkomstige toepassing. Wel kan het bij de regeling van een bepaald onderwerp uit die titels nodig zijn nader te preciseren in hoeverre die bepalingen voor het bestuursrecht de meest geschikte zijn. Bij de regeling van het mandaat in de derde tranche is op die wijze rekening gehouden met de titel over de volmacht, maar is toch een eigen - meer nauwkeurig bij het bestuursrecht aansluitende - regeling getroffen. Evenzo is thans voor de verjaring met betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden in afdeling 4.4.3 van dit wetsvoorstel een eigen regeling getroffen, waarbij uiteraard wel rekening rblz.|17| is gehouden met de titel over verjaring in het BW. In afdeling 4.4.4 is voorts uitdrukkelijk bepaald dat een bestuursorgaan - naast de eventueel toegekende bestuursrechtelijke invorderingsbevoegdheden - ook beschikt over de invorderingsbevoegdheden die een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.
     Bepalingen uit het BW zijn soms letterlijk overgenomen of van overeenkomstige toepassing verklaard. Het is van verschillende factoren afhankelijk of voor de ene of de andere methode is gekozen. Uitgangspunt is dat de tekst zo eenvoudig mogelijk te lezen moet zijn. Algemene regels uit het BW kunnen in de Awb vaak meer nauwkeurig worden geformuleerd, aangezien zij in die wet alleen betrekking hebben op bestuursrechtelijke geldschulden. Wanneer het om meer juridisch-technische punten gaat, is verwijzing echter nuttig, omdat anders vaak een betrekkelijk uitvoerige en ingewikkelde regeling moet worden herhaald. Een verwijzing impliceert direct dat ook de wijzigingen van die bepaling als vanzelf worden gevolgd. Voorts brengt verwijzing met zich dat de jurisprudentie bij de betreffende bepaling dient te worden gevolgd; dat is vooral bij de meer juridisch-technische onderwerpen aangewezen. Wanneer naar het BW wordt verwezen, gebeurt dit niet zonder de context, maar is voor de leesbaarheid van de bepaling van belang dat in de Awb is aangegeven waarop die regel betrekking heeft.
     Voor onderwerpen waarover de wetgever zich noch in het BW noch in de Awb uitdrukkelijk uitspreekt, zal de rechter zelfstandig een oplossing moeten vinden. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat de rechter in gevallen waarin dat goed mogelijk is, in bestuursrechtelijke verhoudingen aansluiting pleegt te zoeken bij de regels van het privaatrecht.
 
 

4. Verhouding tot het gemeenschapsrecht

     Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Derde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 29) is gesteld, laat het gemeenschapsrecht ruimte voor toepassing van de Awb voor zover het zelf niet in een regeling voorziet en geen afbreuk wordt gedaan aan rechten die burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Op het door de voorgestelde titel bestreken gebied zijn slechts op enkele beperkte gebieden gemeenschappelijke regels tot stand gebracht, bijvoorbeeld op dat van de invordering, terugvordering en navordering van in- en uitvoerrechten in ruime zin (Verordening (EEG) nr. 2913/92 tot vaststelling van het Communautair Douanewetboek (PbEG L 302)), op dat van EU-premies en uitvoerrestituties (o.m. Verordening (EG) nr. 800/1999, houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten, Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen) en op dat van de terugvordering van staatssteun (Verordening (EG) nr. 659/999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (thans 88) van het EG-verdrag (PbEG L 83)). De in titel 4.4 Awb gegeven bepalingen kunnen derhalve mede strekken tot uitvoering van het gemeenschapsrecht zolang en voor zover het gemeenschapsrecht ter zake geen eigen voorzieningen kent. Voor zover de regeling van titel 4.4 Awb ruimte biedt om in de bijzondere wetgeving anders te bepalen, kan deze ruimte tevens dienen om - waar nodig - uitvoering te geven aan secundair gemeenschapsrecht (zie bijvoorbeeld artikel 4.4.2.7 [4:103] van dit voorstel). Zo nodig zal ook de voorrang van het gemeenschapsrecht op een in titel 4.4 Awb gegeven regel in de nationale regelgeving ter uitvoering van het (secundaire) gemeenschapsrecht tot uitdrukking worden gebracht.
     In dit wetsvoorstel is bijvoorbeeld bepaald dat wettelijke rente niet verschuldigd is indien het bedrag ervan bij enige of laatste betaling minder bedraagt dan €|20,-, dan wel, indien het bestuursorgaan de schuldenaar is, €|10,- (artikel 4.4.2.2 [4:98], tweede lid). Wanneer het gemeenschapsrecht rblz.|18| de verschuldigdheid van wettelijke rente voorschrijft, ook voor zover de rente minder dan €|20,- respectievelijk €|10,- bedraagt, is dit bedrag toch verschuldigd, omdat het gemeenschapsrecht voorrang heeft.
     Een ander voorbeeld biedt de verjaringstermijn. In dit wetsvoorstel is de verjaringstermijn gesteld op vijf jaar nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken (artikel 4.4.3.1 [4:104], eerste lid). Deze termijn kan afwijken van de verjaringstermijnen die in het gemeenschapsrecht worden gehanteerd. Op grond van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 659/1999 bijvoorbeeld verjaart de bevoegdheid van de Commissie een lidstaat het bevel te geven onrechtmatige staatssteun terug te vorderen na tien jaar. Daarnaast zijn er gemeenschapsrechtelijke verplichtingen die geen verjaringstermijn kennen. Ingevolge artikel 17, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 1552/89 blijft de belastingschuld altijd bestaan en is de bevoegde instantie bij hernieuwde solvabiliteit van de belastingplichtige verplicht de inning te hervatten. Zodra en voor zover het gemeenschapsrecht zelf in een regeling voorziet, wijkt het nationale recht en dus het onderhavige artikel 4.4.3.1 [4:104] op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht. Artikel 4.4.3.1 [4:104] beoogt de diverse verjaringstermijnen in bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving te harmoniseren. In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt een dergelijke afwijking niet te voorkomen, mede omdat communautaire verjaringstermijnen niet uniform zijn of niet bestaan ten aanzien van bepaalde verplichtingen. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van de verjaringstermijnen die zijn opgenomen in de artikelen 4:57, vierde lid, (terugvordering van subsidie) en 5.4.1.6 [5:45], eerste lid, (opleggen bestuurlijke boete).

5. Reikwijdte van de regeling

5.1. Bestuursrechtelijke verplichtingen tot betaling van een geldsom

     Het onderhavige voorstel heeft betrekking op bestuursrechtelijke verplichtingen tot betaling van een geldsom. Verplichtingen tot betaling van een geldsom doen zich in maatschappelijke verhoudingen en dus ook in de verhouding tussen overheid en burgers zeer vaak voor. In de eerste plaats komt het voor dat bestuursorganen en burgers een relatie hebben die vanaf het begin op het ontstaan of het effectueren van een financiële verplichting is gericht. Het kan daarbij gaan om een geldschuld van een bestuursorgaan aan een burger, zoals bij subsidies en sociale uitkeringen het geval is. Als - willekeurig gekozen - voorbeeld kan worden genoemd het recht op huursubsidie, de subsidie die het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan een werkgever verstrekt ter bevordering van deelname van gehandicapten aan arbeid in zijn bedrijf en het recht op een WAO- of WW-uitkering. Ook de nadeelcompensatie die een bestuursorgaan biedt aan een burger valt als zodanig aan te merken. Ook kan het gaan om een geldschuld van een burger aan een bestuursorgaan, zoals bij belastingen en premieheffing het geval is.

     Daarnaast ontstaan er vaak financiële verplichtingen als gevolg van de niet-naleving van bestuursrechtelijke rechtsnormen, door bijvoorbeeld de bestuurlijke boete, de kosten die met de toepassing van bestuursdwang zijn gemoeid en de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie in het geval de subsidieontvanger zich niet aan de opgelegde verplichtingen heeft gehouden.

     In de derde plaats schept het gebruik maken van tal van collectieve voorzieningen financiële verplichtingen zoals eigen bijdragen, leges als ook het les- en cursusgeld op basis van de Les- en cursusgeldwet. Verhoudingen tussen overheden onderling zijn ook vaak financieel van aard. Voorbeelden zijn de financiering van een uit ’s Rijks kas bekostigde school, rblz.|19| de uitkering die een gemeente op grond van de Financiële-verhoudingswet uit het gemeentefonds krijgt of de financiële regeling tussen besturen van deelnemende gemeenten in het kader van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Het is derhalve van groot maatschappelijk belang dat de regels omtrent de afwikkeling van dergelijke verplichtingen voor alle betrokkenen helder en toegankelijk zijn. Benadrukt wordt dat de voorgestelde regeling niet regelt in welke gevallen geldschulden ontstaan, maar slechts hoe zij ontstaan (voortvloeiend uit een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift of uit een appellabel besluit), alsmede hoe zij worden afgewikkeld.
     De reikwijdte van de voorgestelde regeling is beperkt tot de bestuursrechtelijke geldschulden. Kenmerk van een bestuursrechtelijke betalingsverplichting is dat de grondslag van de betalingsverplichting van bestuursrechtelijke oorsprong is. In beginsel kan deze oorsprong zowel in het geschreven als in het ongeschreven bestuursrecht zijn gelegen. Anders dan in het voorontwerp is de regeling dus niet beperkt tot betalingsverplichtingen die uit het geschreven bestuursrecht voortvloeien. Voor zover de betalingsverplichting voortvloeit uit het ongeschreven bestuursrecht, is de voorgestelde regeling eerst van toepassing indien de betalingsverplichting zich heeft geconcretiseerd in een appellabel besluit van een bestuursorgaan.
     Voor de toepassing van de hier voorgestelde regeling is derhalve vereist dat de betalingsverplichting ofwel voortvloeit uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift, ofwel uit een daartoe strekkend besluit dat vatbaar is voor bezwaar of voor beroep bij de bestuursrechter. Aldus wordt voor het onderscheid tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke geldschulden in beginsel aangesloten bij de afbakening tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandelingen op grond van artikel 1:3. Om praktische redenen is de voorgestelde regeling echter niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit besluiten die niet onder de competentie van de bestuursrechter vallen. Vereist is dat het besluit waaruit de geldschuld voortvloeit appellabel is. Voor de toepasselijkheid van de voorgestelde regeling op buitenwettelijke geldschulden wordt aangesloten bij het vereiste van processuele connexiteit, zoals dat in het bijzonder ook kenbaar is uit de jurisprudentie inzake zuivere schadebesluiten (o.a. ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229). De regeling is ook van toepassing indien tegen het besluit nog geen beroep bij de rechter kan worden ingesteld omdat eerst nog bezwaar moet worden gemaakt.

     De Raad van State vraagt naar de verhouding tussen de subsidietitel en de titel over bestuursrechtelijke geldschulden. Deze verhouding is als volgt. Titel 4.2 van de Awb bevat specifieke voorschiften voor subsidies. Op grond van artikel 4:21 Awb wordt onder subsidie verstaan de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen en diensten. In het tweede en derde lid worden belasting- en premiefaciliteiten alsook uitkeringen aan overheden uitgezonderd van het toepassingsbereik van titel 4.2, het vierde lid brengt de bekostiging van onderwijs en onderzoek uitdrukkelijk onder het bereik van de subsidietitel. Ingevolge artikel 4:52 wordt het subsidiebedrag overeenkomstig de subsidievaststelling betaald. De titel inzake bestuursrechtelijke geldschulden, titel 4.4, bevat regels voor de afwikkeling van de betaling. Voor de toepasselijkheid van deze titel is niet relevant of de betaling al dan niet voortvloeit uit een subsidie die valt onder het bereik van titel 4.2. Bepalend is slechts of de betaling van het subsidiebedrag voortvloeit uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift dan wel een appellabel besluit. Derhalve is de titel over bestuursrechtelijke geldschulden ook van toepassing op de betaling van subsidies die buiten het bereik van de subsidietitel vallen.

     rblz.|20| De beperking van de reikwijdte van het voorstel tot bestuursrechtelijke geldschulden betekent dat niet alle betalingsverplichtingen waarbij één van beide partijen een bestuursorgaan is door het wetsvoorstel worden bestreken. Betalingsverplichtingen die hun grondslag vinden in het privaatrecht vallen er niet onder. Hierbij moet worden gedacht aan betalingsverplichtingen uit overeenkomst, onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, althans voor zover de bestuursrechter niet bevoegd is om van geschillen hieromtrent kennis te nemen. Voor het ontstaan en de inhoud hiervan zij naar de titels 3, 4 en 5 van Boek 6 van het BW verwezen. Op de afwikkeling van deze verplichtingen zijn de reguliere privaatrechtelijke bepalingen omtrent de betaling van geldsommen van toepassing (artikel 6:111 e.v. BW). De regeling heeft evenmin betrekking op uit het strafrecht voortvloeiende geldschulden. Deze geldschulden ontstaan als gevolg van het niet naleven van strafrechtelijke rechtsnormen en worden bij uitspraak van de strafrechter vastgesteld. Het kan gaan om een geldboete, een ontnemings- of schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36e en 36f Sr [Wetboek van Strafrecht, red.]. Overigens geldt dat de uitvoering van een door de strafrechter opgelegde straf - dus ook als het gaat om de invordering van een geldschuld - plaatsvindt door het openbaar ministerie. Voor dit systeem is destijds gekozen omdat bij de tenuitvoerlegging van straffen nogal wat beleidsruimte voor de uitvoerder van de straf nodig werd geacht. Indien een door de strafrechter opgelegde boete of maatregel niet wordt betaald, kan op twee manieren dwanginvordering plaatsvinden: op grond van een door het openbaar ministerie uit te vaardigen dwangbevel (artikel 575 Sv [Wetboek van Strafvordering, red.]), dat ten uitvoer gelegd wordt als een vonnis van de burgerlijke rechter, of zonder dwangbevel door middel van een schriftelijke kennisgeving van het openbaar ministerie (artikel 576 Sv). De in artikel 575 Sv geregelde dwangbevelprocedure valt niet onder de hier voorgestelde regeling omdat deze laatste zich beperkt tot bestuursrechtelijke geldschulden. Bovendien is de Awb op grond van artikel 1:6 niet van toepassing op de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen. De met het strafrecht overeenkomende dwangbevelprocedure voor de invordering van een bestuurlijke boete op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften zou daarentegen wel onder het bereik van de regeling in de Awb vallen. Bij de aanpassingswetgeving die nodig is in verband met dit wetsvoorstel zal dan ook nog nader bezien moeten worden of de verschillende regelingen meer op elkaar afgestemd dienen te worden. Wij menen dat onnodige verschillen tussen het strafrecht en het bestuursrecht bij de inning van een boete hoe dan ook vermeden moeten worden.
     Ingevolge artikel 1:6, onderdeel d, van de Awb valt de tenuitvoerlegging van geldboeten in het kader van het militaire tuchtrecht buiten het bereik van deze regeling. Buiten het terrein van het militaire tuchtrecht vallen tuchtrechtelijke boeten wel onder de regeling, voor zover de boete aan een bestuursorgaan verschuldigd is.
 
 
5.2. Twee categorieën van geldschulden

     Een geldschuld kan in het bestuursrecht in hoofdzaak op twee manieren ontstaan. Een geldschuld kan bij beschikking worden vastgesteld of rechtstreeks uit de wet ontstaan. Het voorstel heeft op beide categorieën betrekking.
     In veel gevallen steunt een verplichting tot betaling van de overheid of van de burger op een beschikking. Een beschikking tot vaststelling van een uitkering of een subsidie dan wel tot oplegging van een bestuurlijke boete roept een verplichting tot betaling in het leven. Hetzelfde geldt voor een belastingaanslag. Weliswaar wordt in het belastingrecht tot uitgangspunt genomen dat de materiële belastingschuld rechtstreeks uit de wet ontstaat, maar de verplichting tot betaling - waar het in dit wetsvoorstel rblz.|21| om gaat - ontstaat bij verschillende belastingen eerst nadat een aanslag is opgelegd.
     Daartegenover staan de gevallen waarin een betalingsverplichting - en ook de omvang daarvan - rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift voortvloeit. In het belastingrecht komt het voor dat een dergelijke verplichting niet op een beschikking, maar direct op de wet is gebaseerd: de burger is dan tot betaling verplicht indien zich een bepaald feit heeft voorgedaan. Men denke aan de omzetbelasting die op aangifte moet worden voldaan zonder dat er van de kant van de belastingdienst eerst een besluit behoeft te worden genomen. Hetzelfde geldt voor premies voor sociale verzekeringen die een werkgever moet betalen. Voor les- en cursusgelden volgt de wet eveneens dit systeem.

      Bezien is of de regeling ook zou moeten gelden voor geldschulden die bij uitspraak van de bestuursrechter worden vastgesteld. Het betreft uitspraken waarbij - meestal - het bestuursorgaan tot vergoeding van bepaalde kosten wordt veroordeeld en waarbij de rechter dus zelf een financiële verplichting vaststelt. Concreet betreft het de in artikel 8:76 Awb bedoelde uitspraken tot vergoeding van schade, griffierecht of proceskosten als bedoeld in de artikelen 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75 en 8:75a Awb.
     In het huidige artikel 8:76 Awb is aangesloten bij het systeem dat geldt voor de invordering van geldschulden die door de burgerlijke rechter worden vastgesteld. De grosse van een vonnis of een beschikking van de burgerlijke rechter is een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. Aldus kan de tenuitvoerlegging terstond plaatsvinden met toepassing van de bepalingen van Boek II Rv. In artikel 8:76 Awb - dat is overgenomen uit oudere regelingen als artikel 99 Wet RvS (oud) [artikel 99 (oud) Wet op de Raad van State, red.] - is bepaald dat voor zover een uitspraak van de bestuursrechter strekt tot betaling van een bepaald geldbedrag, zij ten uitvoer kan worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van Boek II Rv. Voor bestuursrechtelijke geldschulden die bij rechterlijke uitspraak worden vastgesteld, lijkt dit ons het juiste systeem. Dit heeft ons ertoe gebracht om in de definitiebepaling van de nu voorgestelde titel te bepalen dat de regeling niet van toepassing is op bij rechterlijke uitspraak vastgestelde geldschulden. Overigens is de aansluiting in artikel 8:76 Awb op het civiele recht nog voor verbetering vatbaar. In dit wetsvoorstel wordt daarom tevens voorgesteld om uitspraken van de bestuursrechter waarbij een financiële verplichting als hier bedoeld wordt vastgesteld expliciet als een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv aan te merken.
 
 

6. De opzet van de regeling

     De regeling is in hoofdstuk 4 geplaatst en bestaat uit één titel (titel 4.4). Hoofdstuk 4 bevat bijzondere bepalingen over besluiten. De nu voorgestelde titel bouwt in belangrijke mate voort op de regeling over beschikkingen van titel 4.1. Bestuursrechtelijke geldschulden worden in de regel bij beschikking vastgesteld. Daarnaast houdt het voorstel rekening met de mogelijkheid dat zij rechtstreeks uit de wet ontstaan. Uit een oogpunt van wetssystematiek verdient het wellicht de voorkeur om de nieuwe titel aan de regeling van de subsidies (als bijzondere categorie geldschulden) vooraf te laten gaan. Het onaantrekkelijke daarvan is echter dat een titel zou moeten worden tussengevoegd. Anderzijds is vanuit een procesmatige benadering ook wat te zeggen voor een plaatsing ná de regeling van de subsidies, omdat de regeling over bestuursrechtelijke geldschulden voor een belangrijk deel op de afwikkeling van betalingsverplichtingen betrekking heeft. Wij hebben daarom gemeend om de regeling aan het eind van hoofdstuk 4 te moeten plaatsen.
     De voorgestelde titel 4.4 valt uiteen in vier afdelingen. De eerste drie afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van de burger aan de overheid als geldschulden van een bestuursorgaan aan een burger. De rblz.|22| laatste afdeling geldt alleen voor de invordering van geldschulden door de overheid. Afdeling 4.4.1 bevat bepalingen inzake het reguliere betalingstraject (onder meer wijze van ontstaan van de betalingsverplichting, betalingstermijn, wijze van betaling, verrekening en uitstel van betaling). Afdeling 4.4.2 regelt de gevolgen van niet-tijdige betaling (verzuim, wettelijke rente). Afdeling 4.4.3 regelt de verjaring: hoe lang kan degene die verzuimd heeft om tijdig te betalen nog tot nakoming worden gedwongen. Afdeling 4.4.4 ten slotte regelt de bijzondere bevoegdheden van de overheid om betaling te verkrijgen (aanmaning en invordering bij dwangbevel).
     Bij de vaststelling en de nakoming van betalingsverplichtingen zijn verschillende fasen te onderscheiden. Aan de hand van het chronologisch verloop laat de voorgestelde regeling zich - in hoofdlijnen - als volgt weergeven.

     De regeling onderscheidt twee wijzen waarop een bestuursrechtelijke betalingsverplichting kan ontstaan. De eerste - meest voorkomende - is dat de betalingsverplichting bij beschikking wordt vastgesteld. De tweede wijze is die waarbij de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit. In beide gevallen kan het zowel om geldschulden van de overheid als om geldschulden aan de overheid gaan.
     De beschikking tot vaststelling van een verplichting tot betaling dient degene die moet betalen duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van het bedrag en over de termijn waarbinnen hij voor betaling moet zorgen. In het wetsvoorstel is gekozen voor een uniforme betalingstermijn van zes weken, behoudens de mogelijkheid van afwijking bij wettelijk voorschrift. Wanneer bij wettelijk voorschrift wordt bepaald dat de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet ontstaat, zal de betalingstermijn eveneens in dat wettelijke voorschrift moeten worden geregeld. Wanneer een op de overheid rustende betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit, kan de burger overigens steeds om een beschikking vragen, onder andere met het oog op de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen. De betaling dient in beginsel giraal te geschieden. Wanneer dit voor één van beide partijen bezwaarlijk is, is het bestuursorgaan bevoegd om op andere wijze te ontvangen of te betalen, bijvoorbeeld contant of per cheque. De burger hoeft alleen dan niet binnen de voorgeschreven termijnen te betalen indien hij een verzoek heeft ingediend om uitstel van betaling en het bestuursorgaan dit verzoek heeft toegewezen. Verrekening van een geldschuld met een vordering is slechts mogelijk voor zover de bevoegdheid daartoe in de bijzondere wet is toegekend.
     Wordt niet binnen de reguliere betalingstermijn betaald, dan treedt in beginsel verzuim in en is de schuldenaar vanaf dat moment wettelijke rente verschuldigd. De wettelijke rente wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Uit praktische overwegingen is bepaald dat onder de €|20,- of, als het bestuursorgaan de schuldenaar is, €|10,-, geen wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke rente wordt door het bestuursorgaan bij beschikking vastgesteld, zowel wanneer het zelf wettelijke rente moet vergoeden omdat het in gebreke is, als wanneer de wederpartij dit moet doen.
     Wanneer niet-tijdige betaling door het bestuursorgaan het gevolg is van het onjuist vaststellen van een beschikking tot betaling, is het bestuursorgaan gehouden de daardoor voor de burger ontstane schade (renteverlies) te vergoeden. In dit geval gaat de wettelijke rente lopen vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan met de betaling in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven. Met deze regel wordt aansluiting gezocht bij de eerder in deze memorie van toelichting aangehaalde jurisprudentie van met name de Centrale Raad van Beroep.
     Daarnaast wordt in het wetsvoorstel voorgesteld om niet-tijdige besluitvorming op dezelfde wijze te behandelen als onjuiste besluitvorming. Ook rblz.|23| wanneer het bestuursorgaan te laat beslist of een besluit zelfs geheel uitblijft, dient rente te worden vergoed en wel vanaf het moment waarop uiterlijk had moeten zijn beslist én betaald. Met deze regeling wordt voorkomen dat de overheid voordeel trekt van het te laat of onjuist beslissen over financiële aanspraken. Tegenover het nadeel van de burger (renteverlies) staat immers het rentevoordeel van de overheid omdat zij ten onrechte langer over het geld heeft kunnen beschikken. Om diezelfde reden is bepaald dat in gevallen waarin de overheid de burger een te hoge betalingsverplichting heeft opgelegd, de overheid wettelijke rente dient te vergoeden over de termijn tussen de betaling en de terugbetaling.
     Er zij op gewezen dat het voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente volgens deze regeling in beginsel niet uitmaakt of in de bezwaarschriftprocedure dan wel bij het beroep bij de bestuursrechter komt vast te staan dat het bestuursorgaan de betalingsverplichting onjuist heeft vastgesteld. Bij financiële besluiten staat in beide gevallen tegenover het rentenadeel van de burger een rentevoordeel van de overheid. Compensatie hiervan is billijk.
     Het recht om nakoming van een betalingsverplichting af te dwingen, gaat door tijdsverloop teniet. In aansluiting op de meest gebruikelijke termijn in het BW is gekozen voor een verjaringstermijn van vijf jaar. De bijzondere bevoegdheden die de overheid in sommige gevallen heeft om betaling te verkrijgen, met inbegrip van de bevoegdheid van de overheid om te verrekenen, kunnen na deze vijf jaar niet meer worden benut. Het voorstel biedt voorts de mogelijkheid van stuiting en verlenging van de verjaring.
     Wanneer een burger verzuimt om tijdig te betalen, maant het bestuursorgaan hem aan om binnen twee weken alsnog te betalen. De aanmaning is niet meer dan een herinnering tot betalen. De aanmaning heeft geen betekenis voor het ontstaan van het verzuim; de aanmaning is immers pas mogelijk nadat de burger in verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan lopen. Wel heeft de aanmaning betekenis voor de mogelijkheid om verdergaande invorderingsmaatregelen te nemen: invordering bij dwangbevel is doorgaans eerst mogelijk indien tevoren een aanmaning is verzonden. Het bestuursorgaan mag voor de kosten van de aanmaning een forfaitair bedrag in rekening brengen dat afhankelijk is van de hoogte van de schuld. Om geschillen over betrekkelijk geringe, forfaitaire bedragen te voorkomen, is de aanmaning van bezwaar en beroep in de zin van de Awb uitgesloten.
     Om de doelmatigheid van de inning te vergroten, voorzien diverse bijzondere wetten thans in de mogelijkheid dat het bestuursorgaan zichzelf een executoriale titel verschaft, door middel van het uitvaardigen van een dwangbevel. In het voorstel is er uitdrukkelijk voor gekozen om deze bevoegdheid niet door middel van een algemene bevoegdheidsgrondslag in de Awb voor alle gevallen aan alle bestuursorganen toe te kennen. Het gaat om een vérgaande bevoegdheid, omdat met behulp daarvan - anders dan in het civiele recht - zonder tussenkomst van de rechter betaling kan worden afgedwongen. Invordering bij dwangbevel blijft daarom slechts mogelijk indien de bevoegdheid daartoe bij bijzondere wet, dan wel in de Algemene wet bestuursrecht voor een bijzondere categorie van gevallen, is toegekend. Zo kent het voorgestelde artikel 4:57, tweede lid, de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel toe voor onverschuldigd betaalde subsidiebedragen.
     Het bestuursorgaan kan daarnaast gebruik blijven maken van de bevoegdheden die een schuldeiser in het privaatrecht ook heeft, tenzij de bijzondere wet daaraan in de weg staat.
     Soms heeft een bestuursorgaan de bevoegdheid tot kwijtschelding van een geldschuld aan een bestuursorgaan. Voor zover de geldschuld daardoor tenietgaat, is sprake van een besluit (zie impliciet ook Nationale ombudsman 5 december 1990, AB 1991, 95; CRvB 27 maart 1996, AB 1996, 248; vgl. ook het voorgestelde artikel 4.4.5.1 [4:125], eerste lid). Het onderhavige rblz.|24| wetsvoorstel voorziet met opzet niet in een algemene bevoegdheid tot kwijtschelding. Kwijtschelding komt er in veel gevallen op neer dat een burger wordt ontslagen van wettelijke verplichtingen tot betaling. Dit dient uitzondering te blijven en kan daarom zo nodig beter door de bijzondere wetgever worden geregeld. Van kwijtschelding moet worden onderscheiden het staken van de invordering omdat de schuldenaar onvoldoende verhaal biedt of omdat invordering een onevenredige inspanning zou vergen. Dat is een feitelijke handeling, geen besluit.
     Het voorstel bevat regels voor het geval een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft de betaling van een geldsom door middel van een dwangbevel af te dwingen. Daarbij is in belangrijke mate aangesloten bij de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bepaald wordt dat een dwangbevel een executoriale titel is als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het kan derhalve volgens de in dat wetboek opgenomen procedureregels ten uitvoer worden gelegd. Wegens de samenloop van Awb en Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een aantal bepalingen van de Awb buiten toepassing verklaard. De belangrijkste afwijking houdt in dat tegen het dwangbevel geen bezwaar en beroep openstaat in de zin van de Awb.
     Op het aspect van de rechtsbescherming en de keuze voor de civiele rechtsgang wordt in de volgende paragraaf afzonderlijk ingegaan.

7. Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering

     Een belangrijk aspect bij de invordering van geldschulden is de rechtsbescherming. Betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld door de overheid kan - indien dat noodzakelijk zou zijn - uiteindelijk via de civielrechtelijke weg worden afgedwongen. De vraag doet zich voor welke rechtsgang voor de schuldenaar open dient te staan bij invordering bij dwangbevel door de overheid.
     Om fouten in het dwangbevel en bij de tenuitvoerlegging te voorkomen of te herstellen, kennen bijna alle bestaande wetten een specifieke regeling inzake verzet. Een opvallend verschil daarbij is dat een deel van deze wetten (o.m. artikel 5:26 Awb) verzet openstelt tegen het dwangbevel - vaak gebonden aan een termijn die begint te lopen op het moment van betekening - terwijl andere wetten het verzet koppelen aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. In het laatste geval is het verzet in beginsel niet aan een termijn gebonden. Een voorbeeld van een op deze wijze ingerichte regeling is te vinden in de Invorderingswet 1990.
     Verzet vindt krachtens de genoemde wetten plaats bij de gewone (burgerlijke) rechter. Volgens de meeste regelingen is de rechtbank bevoegd, maar soms is uitdrukkelijk de sector kanton aangewezen. Tegen de uitspraak op het verzet staan hoger beroep en beroep in cassatie open. Een gemeenschappelijk element van alle procedures is dat - voor zover de betalingsplicht bij beschikking is vastgesteld - daarin niet meer kan worden opgekomen tegen de oorspronkelijke beschikking waarbij de verplichting tot betaling is vastgesteld. Tegen deze beschikking heeft immers reeds bezwaar en beroep opengestaan op grond van de Awb. Vergelijking met de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering laat zien waarop de rechtsbescherming bij invordering van geldschulden in het civiele recht is gericht. Artikel 438 Rv spreekt niet met zoveel woorden over de mogelijkheid van "verzet", maar geeft een regeling inzake "geschillen die in verband met een executie rijzen". Een termijn wordt ook hier niet genoemd.
     Een zodanige regeling van executiegeschillen ligt voor de hand. Het recht op invordering van een geldschuld verjaart volgens het wetsvoorstel pas na vijf jaren. Een bestuursorgaan is niet verplicht om na betekening van het dwangbevel op korte termijn tot de daadwerkelijke executie over te gaan. Bij een verzetstermijn die is gekoppeld aan de betekening van het dwangbevel kan het derhalve voorkomen dat de executie pas plaatsvindt rblz.|25| op een tijdstip waarop geen verzet meer mogelijk is. Uit een oogpunt van rechtsbescherming is dit uiteraard ongewenst. Uit de praktijk van de Invorderingswet 1990 blijkt dat nauwelijks verzet wordt aangetekend tegen het dwangbevel zélf, maar bijna altijd tegen de feitelijke tenuitvoerlegging. Juist tijdens de executie kunnen veel dingen misgaan en is er behoefte aan rechtsbescherming. Indien dan door het verloop van de termijn geen verzet meer mogelijk zou zijn, zou de schuldenaar alsnog een executiegeschil aanhangig moeten maken bij de burgerlijke rechter. Aldus zou een reeks van proceduremogelijkheden ontstaan. Tegen de beschikking waarbij de betalingsverplichting is vastgesteld, staat bezwaar en beroep open, tegen het dwangbevel kan verzet worden aangetekend en tegen de uitvoering van het dwangbevel kan ten slotte een geding bij de burgerlijke rechter worden gestart. Een dergelijke situatie is nodeloos ingewikkeld.
     Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan, rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken II 1992-1993, 22 495, nr. 10, blz. 28).
     Voorts moet het dwangbevel worden beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.
     Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de - doorgaans aanwezige - onderliggende beschikking in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. Dit brengt tevens met zich dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht van de civiele rechter op deze "bestuursrechtelijke" executiegeschillen van toepassing is.
     Overigens vloeit uit het voorgaande voort dat wanneer een beschikking tot betaling aan de overheid ontbreekt (artikel 4.4.1.4 [4:88]), de burger in een executiegeschil wél de bestuursrechtelijke verplichting tot betaling aan de orde kan stellen.
     In reactie op het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding van het voorontwerp, waarin de toepasbaarheid van dit artikel op bestuursrechtelijke geldschulden wordt betwijfeld, merken wij op dat ingevolge artikel 438 Rv de tenuitvoerlegging in ruimste zin van het woord onderwerp van het executiegeschil kan zijn, niet slechts de bepaalde executiewijze, maar ook de executie zelf zoals zij wordt toegepast. Artikel 438 ziet op situaties waarin de schuldeiser weliswaar over een executoriale titel beschikt, maar deze op een onrechtmatige wijze ten uitvoer legt. Deze situaties kunnen zich ook voordoen bij invordering bij dwangbevel van bestuursrechtelijke geldschulden.
     Hoewel artikel 438, eerste lid, Rv de gewone dagvaardingsprocedure vooropstelt, is het in de praktijk gebruikelijk dat executiegeschillen in kort geding worden behandeld. Ingevolge het derde lid van artikel 438 kan de rblz.|26| voorzieningenrechter echter, voor zover hij vindt dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, deze verwijzen naar de terechtzitting van de rechtbank. Van deze bevoegdheid kan hij ook gebruik maken als een bestuursrechtelijke betalingsverplichting in kort geding aan de orde wordt gesteld. De woorden "voor zover" in de aanhef van het eerste lid geven aan dat tegen een partiële verwijzing geen bezwaar bestaat.
     Van belang is verder dat - zoals zojuist is opgemerkt - de rechtsbescherming zich moet kunnen uitstrekken tot de gehele executiefase. Met name bij de feitelijke gang van zaken bij de executie kunnen zich problemen voordoen en is rechtsbescherming nodig. In dat licht is het minder juist de rechtsbescherming te fixeren op een beslismoment in bestuursrechtelijke zin - te weten het dwangbevel - met de daarbij behorende termijnen. De bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsconstructie is aldus voor de beslechting van executiegeschillen minder geschikt. Ook dit pleit voor handhaving van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit punt.
     De gevolgen van deze keuze zijn in het wetsvoorstel uitgewerkt. Bepaald wordt dat een dwangbevel een executoriale titel oplevert als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus wordt aangesloten bij de aldaar opgenomen procedure voor de beslechting van executiegeschillen bij de burgerlijke rechter. Voorts wordt aan artikel 8:4 een onderdeel m toegevoegd waardoor Awb-beroep (en daarmee ook Awb-bezwaar) tegen een dwangbevel wordt uitgesloten.
 
 

8. Overige wijzigingen

     In de voorgestelde titel 4.4 wordt, overeenkomstig de terminologie van artikel 1:1 Awb, steeds gesproken over bestuursorganen. Een bestuursorgaan is in de regel evenwel geen privaatrechtelijk rechtssubject. In het privaatrecht kunnen immers de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling uitsluitend worden toegerekend aan natuurlijke of rechtspersonen. Blijkens artikel 2:1 BW komt - behoudens specifieke gevallen bij of krachtens de wet bepaald - uitsluitend rechtspersoonlijkheid toe aan de Staat en de openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Om de koppeling te leggen tussen de onderhavige regeling en het rechtspersonenrecht zoals neergelegd in het BW, wordt in het wetsvoorstel bepaald dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan worden toegerekend aan de rechtspersoon waarvan het desbetreffende bestuursorgaan deel uitmaakt. Deze regel geldt vanzelfsprekend ook indien een bestuursorgaan zélf rechtspersoonlijkheid bezit langs de weg van artikel 2:1, tweede lid, BW. Dit kan zich voordoen bij zelfstandige bestuursorganen.
     Daarnaast behelst het wetsvoorstel enkele andere wijzigingen van de Awb. In artikel 4:57 wordt vastgelegd dat beslissingen tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen besluiten zijn in de zin van de Awb (vgl. ABRS 21 oktober 1996, AB 1996, 496, JB 1996, 232). Het gewijzigde artikel 4:57 schept een wettelijke grondslag voor besluiten tot terugvordering van subsidie. Daarbij is voorzien in de mogelijkheid van invordering van onverschuldigd betaalde subsidies bij dwangbevel. Artikel 8:76 wordt in redactionele zin verduidelijkt door te bepalen dat een uitspraak van een bestuursrechter in een aantal specifiek omschreven gevallen een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv. Voorts wordt voorgesteld om aan de in artikel 8:4 opgesomde categorieën van besluiten waartegen geen beroep openstaat de aanmaning en het dwangbevel toe te voegen. Verwezen zij naar de toelichting op dit artikel.
     Ten slotte noopt de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden tot enige wijzigingen in de bepalingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Deze zijn toegelicht in hoofdstuk IV van deze memorie van toelichting.

rblz.|27| 

Artikelsgewijs

Artikel 1:1

     Het nieuw voorgestelde vierde lid is hiervoor in paragraaf 8 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting reeds kort toegelicht. De bepaling is erop gericht een koppeling te leggen tussen de Awb en het rechtspersonenrecht zoals neergelegd in het BW, door te bepalen dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort. Overigens is dit ook thans al geldend recht. De winst van deze bepaling is dat in de Awb niet steeds hoeft te worden gesproken in termen van "een betaling aan of door de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt". Thans kan worden volstaan met de zinsnede "een betaling aan of door het bestuursorgaan". Wettelijke bepalingen waarin betalingen aan of door een bestuursorgaan zijn voorgeschreven, dienen derhalve steeds te worden gelezen in samenhang met artikel 1:1, vierde lid. Dit geldt zowel voor bepalingen in de Awb als in de bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving. Aldus bestrijkt deze bepaling de gehele bestuursrechtelijke wetgeving.
     De formulering van de bepaling sluit aan bij artikel 3:66, eerste lid, BW waarin de verhouding tussen volmachtgever en gevolmachtigde wordt geregeld. Dat neemt niet weg dat de hier voorgestelde bepaling een grotere reikwijdte heeft. Overeenkomstig de systematiek van de Awb omvat het begrip "handeling" in deze bepaling ook een "besluit", alsmede andere rechtshandelingen en feitelijke handelingen.
     In het civiele recht kan als regel slechts de rechtspersoon, niet het bestuursorgaan optreden als procespartij. Derhalve dient bij de burgerlijke rechter de rechtspersoon te worden gedagvaard. Wordt onverhoopt het bestuursorgaan gedagvaard, dan zal deze dagvaarding dienen te gelden als gericht aan de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort. De onderhavige bepaling brengt daarin geen verandering. Het belastingrecht maakt op deze regels overigens een uitzondering voor de ontvanger (zie artikel 3, derde lid, Invorderingswet 1990).

Artikel 4:52

     De regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden brengt mee dat de bestaande bepalingen over de betaling van subsidies (artikel 4:52 e.v.) kunnen worden vereenvoudigd. Het huidige artikel 4:52, eerste lid, bepaalt onder meer dat voorschotten op subsidies kunnen worden verrekend met het subsidiebedrag. Deze zinsnede kan vervallen, omdat de verrekening van voorschotten in meer algemene zin wordt geregeld in het voorgestelde artikel 4.4.1.11 [4:95], vierde lid, eerste volzin. Het huidige tweede lid van artikel 4:52 regelt een betalingstermijn en kan vervallen in verband met het voorgestelde artikel 4.4.1.3 [4:87].
     Het voorgestelde tweede lid komt overeen met het huidige derde lid. Het geeft bij subsidies die niet op een wettelijk voorschrift berusten de mogelijkheid om in de subsidiebeschikking een afwijkende betalingstermijn vast te stellen. Dat is een aanvulling op - of eigenlijk: een toepassing van - artikel 4.4.1.3 [4:87], tweede lid, die daarom met enige redactionele aanpassingen wordt gehandhaafd.

Artikelen 4:54 en 4:55

     De huidige artikelen 4:54 en 4:55 regelen enkele aspecten van de verlening en betaling van voorschotten bij subsidies. Zij kunnen vervallen nu het voorgestelde artikel 4.4.1.11 [4:95] een meer algemene regeling voor bevoorschotting geeft.

rblz.|28| 

Artikel 4:57

Eerste lid

     In ABRS 21 oktober 1996 (AB 1996, 496, JB 1996, 232) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak uitgemaakt dat een beslissing omtrent terugvordering van een onverschuldigd betaalde subsidie of een andere bestuursrechtelijke financiële verstrekking, een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, ook wanneer de terugvorderingsbeslissing niet op een uitdrukkelijk wettelijke bevoegdheid tot terugvordering berust. Het publiekrechtelijke rechtsgevolg van een dergelijke beslissing ontleent de Afdeling aan het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd. Deze uitspraak heeft tevens tot gevolg dat terugvorderingsbesluiten die voortvloeien uit een eerder subsidiebesluit vatbaar zijn voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Voorheen nam de Afdeling aan dat niet op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag gebaseerde besluiten omtrent terugvordering van subsidie rechtshandelingen naar burgerlijk recht waren, waarover slechts de burgerlijke rechter kon oordelen. Met de uitspraak van 21 oktober 1996 heeft de Afdeling zich aangesloten bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (26 februari 1987, AB 1987, 438) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 27 december 1977, AB 1978, 344; CBb 15 juni 1990, AB 1991, 301).
     In het licht van meergenoemde uitspraak van de Afdeling is aanpassing van artikel 4:57 gewenst. Hoewel de tekst van deze bepaling ruimte biedt om de terugvordering van subsidie als een besluit in de zin van de Awb te zien, was de regering blijkens de memorie van toelichting een andere opvatting toegedaan (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 84/85). Ter vermijding van misverstand wordt daarom voorgesteld om de bevoegdheid tot het terugvorderen van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen in een nieuw eerste lid van artikel 4:57 neer te leggen. Voor onverschuldigd betaalde voorschotten is dit in artikel 4.4.1.11 [4:95] geregeld.
     Opgemerkt zij nog dat het terugvorderingsbesluit valt onder de uitzondering op de hoorplicht voor financiële beschikkingen van artikel 4:12, eerste lid. Gelet op het accessoire karakter van het terugvorderingsbesluit lijkt het niet nodig daarin verandering te brengen. Het terugvorderingsbesluit wordt immers altijd voorafgegaan door een lagere vaststelling of intrekking waarbij op grond van het tweede lid van artikel 4:12 in principe steeds moet worden gehoord. Uit een oogpunt van doelmatige rechtsbescherming verdient het in de praktijk aanbeveling om de beslissing tot lagere vaststelling of intrekking en die tot terugvordering in één beschikking te combineren en voorafgaand aan het nemen daarvan de belanghebbende te horen. Deze mogelijkheid is met name van belang omdat de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde bedragen een discretionaire bevoegdheid is die moet worden uitgeoefend met inachtneming van de algemene bestuursrechtelijke eisen die de aanwending van discretionaire bevoegdheden beheersen (met name artikel 3:4 en 3:46).

Tweede lid

     In het tweede lid is bepaald dat de terugvordering kan geschieden bij door het bestuursorgaan uit te vaardigen dwangbevel, op de tenuitvoerlegging waarvan afdeling 4.4.4 van toepassing is. Het bestuursorgaan kan zich voortaan dus buiten de rechter om een executoriale titel verschaffen. Deze extra bevoegdheid betekent overigens niet een verplichting voor het bestuursorgaan om uitsluitend die weg te volgen. Het kan gebruik blijven maken van de gewone bevoegdheden van een schuldeiser (zie artikel 4.4.4.2.11 [4:124]).

rblz.|29| 
Derde lid

     Het derde lid houdt verband met het voorgestelde artikel 4.4.1.9 [4:93]. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat verrekening van een bestuursrechtelijke geldschuld met een bestaande vordering slechts mogelijk is voor zover daarin bij wettelijk voorschrift is voorzien. Bij subsidies is er voor één geval reden een dergelijke wettelijke voorziening te treffen. Het komt vaak voor dat een bestuursorgaan ieder jaar opnieuw een subsidie verstrekt aan dezelfde subsidieontvanger voor dezelfde activiteiten. In die gevallen ligt het voor de hand een eventuele terugvordering van voor het jaar x betaalde subsidiebedragen te verrekenen met nog voor het jaar x + 1 (of in voorkomende gevallen, een later jaar) uit te betalen subsidiebedragen. Het voorgestelde derde lid voorziet in de bevoegdheid daartoe, mits het gaat om dezelfde subsidieontvanger en dezelfde gesubsidieerde activiteiten. Deze vereisten komen qua strekking overeen met de in het privaatrecht geldende vereisten voor verrekening (vgl. artikel 6:127, tweede lid, BW).
     De bepaling ziet op subsidies die jaarlijks worden verstrekt voor voortdurende activiteiten. Zij is niet van toepassing indien een subsidieontvanger toevallig in twee achtereenvolgende jaren in aanmerking blijkt te komen voor projectsubsidies op grond van dezelfde regeling. Te denken valt aan een veehouder die in jaar x subsidie ontvangt voor de aanpassing van een stal en in het daaropvolgende jaar voor de aanpassing van een tweede stal. Verrekening ligt dan niet voor de hand, omdat de opeenvolging van subsidies aan dezelfde ontvanger min of meer toeval is. Dat laat onverlet dat, indien de aard van de projectsubsidie meebrengt dat opeenvolging van subsidies aan dezelfde ontvanger geregeld voorkomt en dus geen toeval is, de bijzondere subsidieregeling in een bevoegdheid tot verrekening kan voorzien.

Vierde lid

     Het vierde lid is, behoudens een redactionele aanpassing, gelijk aan het huidige artikel 4:57, waarin de verjaring van de bevoegdheid om terug te vorderen is geregeld.

Titel 4.4. Bestuursrechtelijke geldschulden

Afdeling 4.4.1. Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling

Artikel 4.4.1.1 [4:85]

Eerste lid

     Deze bepaling regelt de reikwijdte van titel 4.4. In het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is daaraan reeds aandacht besteed.
     De regeling is vanzelfsprekend beperkt tot bestuursrechtelijke geldschulden. Op privaatrechtelijke geldschulden is zij niet van toepassing, zoals ook in het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is uiteengezet. Geldschulden zijn bestuursrechtelijk van aard voor zover zij voortvloeien uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift of uit een besluit. Om praktische redenen is de hier voorgestelde regeling niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit besluiten die niet appellabel zijn. Dat het wettelijk voorschrift bestuursrechtelijk van aard dient te zijn, betekent dat de geldschuld dient voort te vloeien uit een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door een bestuursorgaan regelt.
     Bestuursrechtelijke geldschulden die niet voortvloeien uit een daartoe strekkend bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift, maar slechts gebaseerd zijn op een buitenwettelijk besluit, kunnen een verschillende oorsprong rblz.|30| hebben. De rechtspraak laat daarvan verschillende voorbeelden zien. In de eerste plaats zijn er besluiten die voortkomen uit een daaraan voorafgaand besluit en hun basis mede vinden in een bestuursrechtelijk rechtsbeginsel. Te denken valt hierbij in het bijzonder aan het zogeheten zelfstandige of zuivere schadebesluit (o.a. ABRS 6 mei 1997, AB 1997, 229) en aan het buitenwettelijke terugvorderingsbesluit (ABRS 21 oktober 1996, 496 en ABRS 26 augustus 1997, 461). Soms volstaat de rechter met de constatering dat het besluit nauw samenhangt met een eerder besluit, dan wel binnen het kader van de door een eerder besluit ontstane rechtsbetrekking blijft (o.a. CRvB 28 juli 1994, AB 1995, 133 en CBb 19 februari 1997, AB 1997, 144). De Afdeling maakt in de genoemde jurisprudentie onderscheid tussen schadebesluiten die wel en niet vatbaar zijn voor beroep. Zoals gezegd, is titel 4.4 echter niet van toepassing op geldschulden die voortvloeien uit besluiten die niet appellabel zijn.
     In de tweede plaats zijn er bestuursrechtelijke geldschulden die gebaseerd zijn op een algemeen bekendgemaakte beleidsregel. Ook na de opkomst van de figuur van het zelfstandig schadebesluit is de bestuursrechter schadebesluiten op grond van een beleidsregel blijven accepteren (ABRS 3 april 2000, AB 2000, 222). In de derde plaats zijn er besluiten met een algemene bestuursrechtelijke wettelijke grondslag. Zo vindt de bestuursrechter de rechtsgrond van een besluit tot verstrekking van een financiële bijdrage wel in de algemene publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeenteraad als bedoeld in artikel 108 in samenhang met artikel 147, tweede lid, Gemeentewet (ABRS 11 mei 1998, AB 1998, 298).
     In het voorontwerp was de reikwijdte van de voorgestelde regeling beperkt tot geldschulden die voortvloeien uit een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift. In verschillende reacties op het voorontwerp werd betreurd dat de regeling aldus niet op andere bestuursrechtelijke geldschulden van toepassing zou zijn, waarbij in het bijzonder de geldschulden die voortvloeien uit een zelfstandig schadebesluit werden genoemd. Met het bovenstaande wordt aan deze reacties tegemoet gekomen.
     De regeling strekt zich zowel uit tot schulden aan als tot schulden van een bestuursorgaan. Eén en ander is in artikel 4.4.1.1 [4:85] tot uitdrukking gebracht door te spreken over "geldschulden die voortvloeien uit een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door een bestuursorgaan regelt". De grondslag van de betalingsverplichting dient derhalve te zijn gelegen in een bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift: een voorschrift dat een verplichting tot betaling uitsluitend aan of door een bestuursorgaan regelt. Kenmerk van een dergelijk voorschrift is dat (ten minste) steeds één van beide partijen (schuldeiser of schuldenaar) een bestuursorgaan moet zijn. Uiteraard is ook mogelijk dat het een betalingsverplichting tussen bestuursorganen onderling betreft. Anders dan bij de subsidietitel het geval is (artikel 4:21, derde lid), is de nu voorgestelde titel over het ontstaan en het afwikkelen van betalingsverplichtingen eveneens op verhoudingen tussen overheden van toepassing. Ook in deze verhoudingen is behoefte aan dergelijke regels. Het eigen karakter van de financiële verhouding tussen overheden zal naar verwachting voldoende tot uitdrukking kunnen komen door gebruik te maken van de mogelijkheden die het wetsvoorstel biedt om op bepaalde punten bij wettelijk voorschrift een andere regeling te treffen, bijvoorbeeld ten aanzien van de verschuldigdheid van wettelijke rente bij te late betaling (artikel 4.4.2.7 [4:103]).
     De geldschulden waarover de regeling gaat, zijn te verdelen in twee categorieën. De eerste categorie omvat de geldschulden die bij beschikking worden vastgesteld. Zowel ingeval de overheid moet betalen als indien de burger dat moet doen, is het geven van een beschikking vaak het uitgangspunt. Subsidies en uitkeringen plegen op basis van een beschikking door de overheid te worden betaald, terwijl aan de betaling van een belasting of een heffing vaak ook een beschikking ten grondslag ligt. De tweede categorie omvat de gevallen waarin de betalingsverplichting rblz.|31| rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift voortvloeit. De verplichting is in die situaties niet afhankelijk van een door een bestuursorgaan gegeven beschikking, maar wordt rechtstreeks veroorzaakt door een wettelijk voorschrift dat aan een bepaald feit rechtsgevolgen verbindt. Indien zich dat feit voordoet, ontstaat automatisch op grond van de wet een betalingsverplichting waarvan ook de omvang door de wet wordt bepaald. Een besluit van een bestuursorgaan is voor het ontstaan van dat rechtsgevolg niet nodig.
     Een bekend voorbeeld van deze categorie is de betaling van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan. Een ander voorbeeld vormen de les- en cursusgelden voor zestien- tot achttienjarigen in het onderwijs die rechtstreeks op grond van de Les- en cursusgeldwet verschuldigd zijn en die betaald moeten worden aan de Informatie Beheer Groep. Voor gemeentelijke belastingen zoals leges kan op grond van artikel 233a Gemeentewet in de gemeentelijke belastingverordening worden bepaald dat moet worden betaald op het moment dat mondeling kennis wordt gegeven van het op grond van de verordening verschuldigde bedrag.

     Ten aanzien van de in artikel 8:41 en 8:82 Awb geregelde griffierechten - een bijzondere categorie van bestuursrechtelijke geldschulden - wordt opgemerkt dat deze niet onder de voorgestelde regeling vallen. Aangezien de griffier die het griffierecht heft van het begrip bestuursorgaan in de Awb is uitgezonderd (artikel 1:1, tweede lid, onderdeel g), is hier niet sprake van een wettelijk voorschrift dat een verplichting tot betaling aan of door een bestuursorgaan regelt. De uit het heffen van een griffierecht voortvloeiende betalingsverplichting zou ook niet goed in te passen zijn in het stramien van het ontwerp. Zo is bijvoorbeeld de sanctie op niet-tijdige betaling van het griffierecht niet-ontvankelijkheid van het beroep.

Tweede lid

     Het tweede lid bepaalt dat titel 4.4 niet van toepassing is op verplichtingen tot betaling van een geldsom voor het in behandeling nemen van een aanvraag (vaak leges genoemd). Dit zijn bestuursrechtelijke geldschulden, die veelal uit een wettelijk voorschrift voortvloeien. Ook deze geldschulden passen niet goed in het stramien van titel 4.4. De sanctie op niet of niet tijdig betalen is in deze gevallen dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Aan bepalingen over verzuim, wettelijke rente en dwanginvordering bestaat dan geen behoefte. Eventuele geschillen over de verschuldigdheid of de hoogte van de leges kunnen zo nodig aan de orde worden gesteld in bezwaar of beroep tegen het besluit op de aanvraag, dan wel een besluit om de aanvraag niet in behandeling te nemen.

Derde lid

     Het derde lid zondert bestuursrechtelijke geldschulden die bij uitspraak van de bestuursrechter worden vastgesteld uit. Deze uitspraken zijn in het huidige systeem, evenals uitspraken van de burgerlijke rechter waarbij een geldschuld wordt vastgesteld, terstond voor tenuitvoerlegging op de voet van Boek II Rv vatbaar (artikel 8:76 Awb). Overigens wordt in onderdeel BB [onderdeel R, red.] van dit wetsvoorstel een redactionele verduidelijking van het huidige artikel 8:76 voorgesteld, waarvoor naar de toelichting op dat onderdeel wordt verwezen.
     De uitzondering van het derde lid betreft in het algemeen uitspraken die hun grondslag vinden in hoofdstuk 8 Awb, zoals uitspraken tot vergoeding van schade, griffierecht of proceskosten als geregeld in de artikelen 8:73, 8:74, 8:75 en 8:75a. De uitzondering heeft geen betrekking op de gevallen waarin een bestuursrechter met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, dan wel het voorgestelde artikel 8:72a, zelf in de zaak voorziet door de inhoud rblz.|32| van een financiële beschikking bij zijn uitspraak te bepalen. In dat geval stelt hij niet een verplichting tot betaling bij zijn uitspraak vast, maar bepaalt hij hoe het bestuursorgaan had dienen te beslissen. De inning of betaling van deze geldschulden door het bestuursorgaan behoort op dezelfde wijze te geschieden als ingeval de beschikking door het bestuursorgaan aanstonds op de juiste wijze was vastgesteld.

Artikel 4.4.1.2 [4:86]

Eerste lid

     De hoofdregel, neergelegd in dit artikel, is dat een verplichting tot betaling eerst ontstaat nadat een beschikking tot stand is gekomen. Dit geldt zowel voor gevallen waarin de overheid moet betalen als voor gevallen waarin zij schuldeiser is.
     Wanneer de burger moet betalen, ligt het voor de hand dat hij eerst door middel van een beschikking op de hoogte wordt gesteld van zijn verplichting. In de meeste gevallen kan van de burger niet worden verlangd dat hij op grond van de wet alleen weet dat hij een geldschuld heeft. Bovendien kan hij de hoogte van die schuld zelf veelal niet vaststellen. Het bestuur zal dus in het algemeen verplicht zijn om bij beschikking vast te stellen hoe hoog de schuld precies is, voordat het aanspraak kan maken op betaling daarvan.
     Ook bij betalingen door de overheid behoort ter wille van de rechtszekerheid als regel een beschikking vooraf te gaan aan de verplichting tot betaling. Men zou kunnen menen dat van die hoofdregel bij betalingen door de overheid eerder kan worden afgeweken dan bij betalingen aan de overheid: bestuursorganen zullen beter dan de burgers de wet kennen en dus ook de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen. Zij zouden dus ook zonder beschikking tot betaling kunnen overgaan. Maar omdat het bestuursorgaan toch steeds een beslissing moet nemen om tot betaling over te gaan, en ook de ontvanger op de hoogte moet stellen van de reden van betaling, wordt meestal aangenomen dat aan iedere betaling een beschikking ten grondslag moet liggen.
     Door het geven van de beschikking komt vast te staan wat de grondslag voor de betaling is en welk bedrag betaald moet worden. Onduidelijkheid over de betaling wordt daarmee vermeden, terwijl bij meningsverschil over de hoogte van de betalingsverplichting de beschikking de grondslag voor een procedure bij de bestuursrechter kan zijn. In de praktijk gaat dan ook aan de uitbetaling van bijvoorbeeld een uitkering of subsidie bijna altijd een beschikking vooraf. Artikel 4.4.1.4 [4:88] maakt overigens een uitzondering op deze hoofdregel mogelijk.

Tweede lid

     In het tweede lid zijn enkele elementen opgesomd die in ieder geval in de beschikking moeten zijn vermeld. Het gaat dus zowel om beschikkingen op grond waarvan een burger moet betalen als om beschikkingen die voor het bestuursorgaan een plicht tot betaling met zich meebrengen. In de eerste plaats moet vanzelfsprekend worden aangegeven hoeveel moet worden betaald. In een enkel geval zal de betrokkene reeds uit anderen hoofde weten hoe hoog het verschuldigde bedrag precies is, maar in de regel zal dat toch niet het geval zijn. Onderdeel a verplicht om die reden tot uitdrukkelijke vermelding van de te betalen geldsom. Bij periodieke betalingen door een bestuursorgaan, zoals bijvoorbeeld socialezekerheidsuitkeringen, zal naast het verschuldigde bedrag uiteraard ook een tijdvak moeten worden genoemd.
     In het socialezekerheidsrecht en het ambtenarenrecht kan de vraag rijzen of met "de te betalen geldsom" een bruto dan wel een netto bedrag - dat wil zeggen zonder de bedragen die het bestuursorgaan uit hoofde van rblz.|33| andere wetten daarop moet inhouden - wordt bedoeld. Het antwoord op deze vraag is voor de praktijk met name van belang omdat het nettobedrag herhaaldelijk wijzigt als gevolg van allerlei wijzigingen in de inhoudingsverplichtingen.
     Het betreft hier de interpretatie van de wetgeving waaruit de verplichting tot betaling voortvloeit. Bij het betalen van salaris of van een uitkering zal de wet verplichten tot het betalen van het bruto bedrag, zij het dat dit bedrag niet in zijn geheel wordt betaald aan de ambtenaar of uitkeringsontvanger. Voor een deel - namelijk voor zover bedragen moeten worden ingehouden - geschiedt de betaling aan anderen, zoals aan de belastingdienst. De inhoudingen zullen doorgaans ofwel rechtstreeks uit de wet voortvloeien, ofwel berusten op een andere beschikking. Dit betekent dat de betalingsbeschikking in ieder geval het brutobedrag moet vermelden. Dit neemt echter niet weg dat wijziging van het nettobedrag een besluit kan inhouden. In voorkomende gevallen dient dit bedrag te worden vermeld. Van het bestuursorgaan mag overigens worden verwacht dat het toelicht welke inhoudingen hebben plaatsgevonden. Het is vaste jurisprudentie dat aan elke betaling van salaris of een uitkering een besluit tot zodanige betaling ten grondslag ligt. Wanneer een (ander) geschrift van het bestuursorgaan waarin de daartoe strekkende beslissing is neergelegd, ontbreekt, wordt een dergelijke besluit zichtbaar in een salaris- of uitkeringsspecificatie. De Centrale Raad van Beroep heeft overwogen dat indien bij een periodieke betaling een wijziging ten opzichte van de vorige betaling optreedt, in beginsel slechts sprake is van een besluit voor zover een beslissing is genomen met betrekking tot de wijziging. Indien bij een gebruikelijke periodieke betaling geen wijziging optreedt ten opzichte van de vorige betaling, is in het algemeen geen sprake van een besluit. Dit laatste is alleen anders indien en voor zover die niet-wijziging een weigering impliceert van een besluit dat genomen had behoren te zijn (CRvB 1 maart 2001, NJB 2001, blz. 1004; CRvB 24 mei 2002, AB 2002, 338).

     Voorts ligt het voor de hand in de beschikking te vermelden binnen welke termijn de betaling moet geschieden. Onderdeel b voorziet daarin. In beginsel is deze termijn blijkens artikel 4.4.1.3 [4:87] zes weken na bekendmaking. Uit datzelfde artikel volgt evenwel dat bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn kan worden bepaald. De betalingstermijn kan dus per geval verschillen. Het is wenselijk om de betrokkene duidelijk te informeren over de betalingstermijn die in dat concrete geval geldt. Wanneer de betalingstermijn niet is vermeld, kan dat reden zijn om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. Voor zover dat laatste het geval is, is de betrokkene niet in verzuim.
     Niet is uitgesloten dat de betalingstermijn na overleg met de schuldenaar wordt vastgesteld. Het kan wenselijk zijn de schuldenaar de ruimte te geven een met redenen omkleed voorstel voor een betalingsregeling te doen. Dat kan voorkomen dat de schuldeiser nader onderzoek moet verrichten naar de betalingsmogelijkheden die de betrokkene nog heeft, zoals het verrichten van een inkomensonderzoek. Ook is het mogelijk eerst een (nadere) betalingsregeling te treffen in de beschikking tot uitstel van betaling (artikel 4.4.1.10 [4:94]).
     Uiteraard kan het bestuursorgaan in de beschikking tot betaling ook een datum vermelden waarop uiterlijk betaald moet zijn. Bij het bepalen daarvan dient rekening te worden gehouden met de Algemene termijnenwet, voor zover deze althans niet is uitgezonderd, zoals in het belastingrecht voor bepaalde termijnen is gebeurd (artikel 9, tiende lid, Invorderingswet 1990). Toepasselijkheid van de Algemene termijnenwet houdt in dat een betalingstermijn die op een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is.

     rblz.|34| Uit de artikelen 3:46 en 3:47 vloeit reeds voort dat de burger moet weten waarom hij moet betalen of geld ontvangt. De beschikking zal voor zover mogelijk het wettelijk voorschrift moeten vermelden waarop de betalingsverplichting is gebaseerd. Indien de verplichting gebaseerd is op een samenstel van bepalingen waarvan vermelding niet als zinvol mag worden beschouwd, kan volstaan worden met een globale aanduiding van de reden die aan de betalingsverplichting ten grondslag ligt. Voorts volgt uit deze voorschriften dat niet kan worden volstaan met de enkele vermelding van één of meer wettelijke voorschriften indien de betrokkene alleen op grond van die vermelding in redelijkheid niet geacht kan worden te weten waarom hij moet betalen. In dat geval dient in aanvulling daarop ook de aard van de schuld worden weergegeven.

     De regeling schrijft niet voor dat het bestuursorgaan ook de sanctie op niet-tijdige betaling in de beschikking zou dienen te vermelden: het mag bekend worden verondersteld dat men noch in het bestuursrecht, noch in het privaatrecht straffeloos kan verzuimen tijdig te betalen. Voor het geval het tot meer ingrijpende maatregelen komt, volgt wel uit de regeling van de aanmaning dat dan op de mogelijkheid van die maatregelen moet worden gewezen.
     Een verplichting om te vermelden op welke wijze de schuldenaar zijn schuld kan of zal voldoen, is evenmin opgenomen. In de meeste gevallen zal dit geen enkel probleem zijn. In de beschikking zal vaak standaard worden medegedeeld op welk bank- of gironummer betaling kan of zal plaatsvinden of wordt - indien het geldschulden aan de overheid betreft - een acceptgiro bijgesloten met behulp waarvan het bedrag kan worden overgemaakt.

Artikel 4.4.1.3 [4:87]

Eerste lid

     Het eerste lid stelt als hoofdregel de betalingstermijn voor schulden die op grond van een beschikking betaald moeten worden op zes weken. Die termijn geldt zowel voor schulden van als aan de overheid.
     De lengte van de termijn is daarmee gelijk aan die voor het instellen van bezwaar of beroep in artikel 6:7. Ook het tijdstip van ingang van de termijn wordt in beginsel op dezelfde wijze bepaald als bij de bezwaar- en beroepstermijn. In aansluiting op artikel 6:8, eerste lid, wordt daartoe geregeld dat de betalingstermijn gaat lopen nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
     Het voordeel van eenzelfde termijn voor betaling en voor bezwaar en beroep is dat de regeling voor de betrokkenen eenvoudiger is: men zal zich minder snel in de termijn vergissen. Indien het gaat om een schuld die de burger moet betalen, is voorts nog een voordeel dat het verrichten van de betaling en het beslissen over de vraag of men bezwaar of beroep wil instellen binnen dezelfde termijn moet geschieden.
     Omdat bezwaar en beroep volgens de hoofdregel van artikel 6:16 geen schorsende werking hebben, blijft ook bij instelling van bezwaar of beroep de verplichting tot betaling bestaan. Het renteverlies dat voor de burger kan optreden wanneer hij eerst betaalt en vervolgens na bezwaar of beroep in het gelijk wordt gesteld, moet het bestuursorgaan echter vergoeden ingevolge artikel 4.4.2.6 [4:90]. Indien de belanghebbende betaling in afwachting van de beslissing over het bezwaar of het beroep toch bezwaarlijk vindt, kan hij het bestuursorgaan om uitstel verzoeken. Eventueel kan de rechter de beschikking schorsen.
     De hoofdregel gaat ervan uit dat de betalingstermijn gaat lopen op het moment van de bekendmaking van de beschikking. Dat is echter niet altijd de bedoeling. Soms volgt uit de wettelijke regeling dat er met ingang van een bepaalde datum een aanspraak bestaat. Men denke aan leeftijdgebonden rblz.|35| aanspraken van burgers. Ook kan bij de verstrekking van een overbruggingskrediet of een voorschot bepaald zijn dat terugbetaling eerst na een bepaalde datum behoeft te geschieden. Het behoort in die gevallen mogelijk te zijn om de beschikking die de betalingsverplichting vaststelt op een eerder tijdstip te geven, bijvoorbeeld indien een leeftijdgebonden uitkering ruim tevoren wordt aangevraagd. De betalingstermijn behoort dan echter op het door de wet aangegeven tijdstip in te gaan. Om die reden opent artikel 4.4.1.3 [4:87], eerste lid, de mogelijkheid om in de beschikking te bepalen dat de betalingstermijn op een later tijdstip ingaat. De betaling moet binnen de gestelde termijn geschieden. Bij overschrijving op een bank- of girorekening betekent dit, overeenkomstig hetgeen ook in het privaatrecht geldt, dat tijdig is betaald indien het verschuldigde bedrag binnen de termijn op de rekening van de schuldeiser is bijgeschreven. Indien niet tijdig is betaald, treedt verzuim in met als gevolg dat de wettelijke rente verschuldigd wordt, zoals geregeld in artikel 4.4.2.2 [4:98]. Is het bestuursorgaan schuldeiser, dan zal het na het intreden van verzuim in beginsel een aanmaning zenden en vervolgens verdere invorderingsmaatregelen kunnen treffen.

Tweede lid

     Ingevolge het tweede lid bestaat de mogelijkheid om in afwijking van de termijn van zes weken bij wettelijk voorschrift een andere regeling te treffen. Daartoe kan aanleiding bestaan indien de termijn van zes weken als te kort moet worden beschouwd. Denkbaar is ook dat de termijn van zes weken te lang is, al zal voor een verkorting meestal minder reden bestaan dan voor een verlenging. Onder omstandigheden kan een schuld zelfs direct invorderbaar worden verklaard, dat wil zeggen zonder betalingstermijn (vgl. artikel 10 Invorderingswet 1990). Soms is ook een betaling in termijnen aangewezen; dit komt bijvoorbeeld in het belastingrecht veelvuldig voor.
     Ook bij betaling door een bestuursorgaan komen termijnregelingen voor, zoals in artikel 4:53 voor subsidies het geval is. Bij lonen en uitkeringen heeft de rechter - bij gebreke van een bepaling omtrent de betalingstermijn in de bijzondere wet - aangenomen dat deze uiterlijk op de laatste dag van de desbetreffende maand dienen te worden betaald (o.a. CRvB 9 januari 1996, JB 1996, 36). Bij betalingen aan een bestuursorgaan kan het bestuursorgaan door het verlenen van uitstel van betaling voor gedeelten van het te betalen bedrag ook een termijnregeling treffen. Gaat het om een algemeen toegepaste gedragslijn, dan verdient het uit een oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur een dergelijke regeling in een wettelijk voorschrift op te nemen.
     Krachtens artikel 4.4.1.2 [4:86] zal de beschikking steeds moeten vermelden binnen welke termijn betaald moet worden, dus zowel in de gevallen waarin de hoofdregel van toepassing is als in de gevallen waarin die termijn afwijkt van de hoofdregel (zes weken na bekendmaking).

Artikel 4.4.1.4 [4:88]

Eerste lid

     Dit artikel geeft de mogelijkheid om bij wettelijk voorschrift af te wijken van de regel dat een verplichting tot betaling moet berusten op een beschikking. Voor een aantal belangrijke geldschulden, met name voor geldschulden die met grote regelmaat moeten worden betaald, ligt het voor de hand dat niet iedere keer een beschikking moet worden gegeven. Dit komt met name voor wanneer het gaat om schulden aan de overheid. Men denke aan belastingen als de omzetbelasting of aan premies of belastingen die door werkgevers verschuldigd zijn. In veel van die gevallen kan de hoogte van het te betalen bedrag in eerste instantie beter rblz.|36| door de schuldenaar dan door het bestuursorgaan worden vastgesteld, en vindt de betaling ook geautomatiseerd plaats.
     Evenals bij betalingen aan een bestuursorgaan kan het bij veel voorkomende of regelmatige betalingen door een bestuursorgaan weinig doelmatig zijn om steeds een beschikking in de daarvoor vereiste vorm te verlangen. Om die reden is in een aantal wetten op het gebied van de sociale zekerheid een specifieke regeling opgenomen om "vereenvoudigde" beschikkingen te kunnen geven. Deze regeling ziet op beschikkingen die "min of meer automatisch" worden gegeven en waarover in de praktijk zelden of nooit problemen ontstaan. In de kern komt de vereenvoudiging erop neer dat de beschikking ofwel niet behoeft te worden bekendgemaakt, ofwel op andere dan de op in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze kan worden bekendgemaakt. In de praktijk betekent dit laatste veelal dat de bekendmaking plaatsvindt door bijschrijving van het (gewijzigde) bedrag op een bank- of girorekening van de betrokkene. Om duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop beroep tegen een niet-bekendgemaakte beslissing moet worden ingesteld, is in de desbetreffende wetten bepaald dat de betrokkene alsnog binnen redelijke termijn om de bekendmaking van de beschikking kan vragen, waarna op de gebruikelijke wijze bezwaar en beroep kan worden ingesteld (zie o.m. artikel 22, derde en vierde lid, Werkloosheidswet). Deze regelingen doen nogal gekunsteld aan. Het is eenvoudiger en doorzichtiger om in deze gevallen te bepalen dat betaald kan worden zonder dat een beschikking voorafgaat. Het hierna te bespreken derde lid zorgt ervoor dat daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de bestaande mogelijkheden tot rechtsbescherming.

Tweede lid

     Het wettelijk voorschrift dat tot directe betaling zonder voorafgaande beschikking verplicht, zal uiteraard moeten vaststellen binnen welke termijn moet worden betaald. Dat wordt dan ook in het tweede lid voorgeschreven. Zo zal de wet bij aangifteregelingen vaak bepalen dat binnen een bepaald aantal weken na aangifte betaling moet hebben plaatsgevonden. Een uniforme termijn valt daarvoor niet te geven: dit is sterk afhankelijk van de betrokken materie. In sommige andere wettelijke bepalingen wordt geen termijn vanaf een bepaald tijdstip vermeld, maar wordt aangegeven dat vóór een bepaald ogenblik moet worden betaald, bijvoorbeeld vóór 1 januari of vóór het eind van een bepaalde maand.

Derde lid

     Het derde lid geeft een speciale regel voor het geval betaling door een bestuursorgaan zonder voorafgaande beschikking mogelijk is gemaakt. Een gevolg van het achterwege laten van een beschikking is dat onzekerheid kan ontstaan over de juistheid van de betaling, terwijl ook een besluit waartegen een eventuele procedure zich zou kunnen richten, ontbreekt. Met het oog daarop wordt in het derde lid bepaald dat de belanghebbende binnen redelijke termijn kan vragen om een beschikking. Hij kan dit zowel doen indien hij een betaling heeft ontvangen als indien hij die (nog) niet heeft ontvangen, wellicht omdat het bestuursorgaan meent dat het in het geheel niets verschuldigd is. Van het bestuursorgaan mag worden verlangd dat het deze beschikking zo spoedig mogelijk afgeeft. De bezwaar- of beroepstermijn gaat op de gebruikelijke wijze in nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
     Deze regeling is niet nodig voor het geval de burger moet betalen: voor dergelijke gevallen pleegt op andere wijze in de mogelijkheid tot rechtsbescherming te worden voorzien. Zo opent artikel 24 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de mogelijkheid bezwaar te maken tegen het bedrag dat als belasting op eigen aangifte is voldaan of afgedragen, of door bijvoorbeeld de werkgever van hem is ingehouden. Voor gemeentelijke rblz.|37| belastingen, zoals leges, waarbij in sommige gevallen moet worden betaald op het moment dat mondeling van de belastingschuld wordt kennisgegeven, biedt artikel 233a Gemeentewet een voorziening.

Artikel 4.4.1.5 [4:89]

Eerste lid

     Hoofdregel is dat de schuldenaar giraal betaalt, bijvoorbeeld door storting of overschrijving op een bankrekening. Aan dergelijke betalingen zijn de minste kosten verbonden en zij leveren het minste risico van misbruik op. Girale betalingen zijn inmiddels volledig geaccepteerd. Het bestuursrecht gaat daarom uit van girale betaling. In het BW is chartale betaling nog wel het uitgangspunt, doch is de debiteur ingevolge artikel 6:114, eerste lid, in beginsel tot girale betaling bevoegd. De schuldeiser kan de schuldenaar tot girale betaling verplichten door zijn bankinstelling als plaats van betaling aan te wijzen. Betaling dient te geschieden op een daartoe bestemde rekening ten name van de schuldeiser. De geldschuld is daarmee, net als in het BW (artikel 6:116, eerste lid) een brengschuld. Van het bestuursorgaan mag worden verlangd dat het duidelijk maakt, bijvoorbeeld in de beschikking waarbij de verplichting tot betaling wordt vastgesteld, op welk rekeningnummer de betaling dient te geschieden, omdat soms nogal wat verschillende bestuursorganen tot eenzelfde rechtspersoon behoren. Om die reden spreekt het eerste lid van een "daartoe door de schuldeiser bestemde" rekening.

     Bij wettelijk voorschrift kan anders worden bepaald. Dit is bijvoorbeeld voor betalingen tussen bestuursorganen onderling gebeurd in het Koninklijk Besluit van 28 maart 1925, Stb. 1925, 125 ("Rijksverrekening"), op grond waarvan in opdracht van het Rijk op naam van elke gemeente bankrekeningen zijn geopend. Aangezien deze rekeningen in opdracht van het Rijk zijn geopend, berust de zeggenschap daarover, hoewel zij op naam van een gemeente staan, formeel bij het Rijk. Dit betekent dat het Rijk voor het crediteren en debiteren van deze rekeningen geen machtiging van de gemeente behoeft. Het is gezien het omvangrijke betalingsverkeer tussen Rijk en gemeenten om doelmatigheidsredenen niet gewenst dat het de gemeenten en provincies vrij zou staan voor deze betalingen een andere bankrekening te bestemmen.

Tweede lid

     In het tweede lid is als hoofdregel bepaald dat betalingen plaatsvinden in euro's. Aangezien geldschulden brengschulden zijn, is deze regel in het bijzonder van belang indien de wederpartij van het bestuursorgaan is gevestigd in een land waar de euro geen wettig betaalmiddel is. De ratio van deze regel is dat in het bestuursrechtelijk betalingsverkeer de plaats van vestiging in beginsel tot de risicosfeer van de wederpartij van het bestuursorgaan behoort. Op deze hoofdregel kan een uitzondering worden gemaakt. Het bestuursorgaan is hiertoe ook bevoegd indien deze uitzondering geen grondslag heeft in een wettelijk voorschrift. Aan een uitzondering kan bijvoorbeeld behoefte bestaan in het geval dat het ook voor het bestuursorgaan aantrekkelijker is de betaling in lokale valuta te voldoen. In de internationale betalingspraktijk is betaling in andere valuta in bepaalde gevallen goedkoper, in het bijzonder indien het om meer omvangrijke of kwantitatief veel voorkomende betalingen gaat. Voorts is het wenselijk een uitzondering op deze regel te kunnen maken voor betalingen aan een Nederlands bestuursorgaan dat (mede) buiten Europa is gevestigd (bijvoorbeeld op ambassades of consulaten).

rblz.|38| 
Derde lid

     Het derde lid bepaalt, overeenkomstig artikel 6:114, tweede lid, BW, dat bij bijschrijving op de rekening als tijdstip van betaling geldt het moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Eerst dan kan de schuldeiser of de ingevolgde het vierde lid bij wettelijk voorschrift aangewezen andere persoon immers over het geld beschikken.

Vierde lid

     Sommige wettelijke regelingen kennen de mogelijkheid dat aan een ander dan de schuldeiser wordt uitbetaald, zoals bijvoorbeeld het geval is in de artikelen 75 en 76 van de Algemene bijstandswet. Het vierde lid voorziet hierin. Het vierde lid derogeert niet aan de bepalingen over volmacht van titel 3.3 BW. Op grond van de schakelbepaling van artikel 3:79 BW gelden deze bepalingen ook in bestuursrechtelijke verhoudingen. Het is dus bijvoorbeeld mogelijk dat in de executiefase - rechtsgeldig - wordt betaald aan een deurwaarder die door de schuldeiser gemachtigd is de betaling in ontvangst te nemen.

Artikel 4.4.1.6 [4:90]

Eerste lid

     In sommige situaties is girale betaling bezwaarlijk en daarom minder geschikt. Deze bepaling maakt in zulke gevallen mogelijk dat het bestuursorgaan, in afwijking van de hoofdregel, betaling in een andere vorm verricht dan wel ontvangt. Het bestuursorgaan beoordeelt of de girale betaling bezwaarlijk is. Betaling kan dan bijvoorbeeld geschieden met contant geld, door middel van een cheque of met een chippas (zoals bij parkeergeld). Overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.4.1.5 [4:89], tweede lid, vindt betaling in beginsel plaats in euro's.
     Bij betalingen door de overheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de uitbetaling in contant geld van bijstand aan personen zonder vaste woon- of verblijfplaats. In het algemeen zal betaling door middel van contant geld voor de overheid al gauw bezwaarlijk zijn, gelet op de rentederving als gevolg van het aanhouden van contant geld en vanwege de risico’s van verlies en diefstal die de fysieke bewaring, aanvulling en afstorting van contant geld met zich brengen. In dat verband zij ook verwezen naar de voor de ministeries geldende regeling in het Besluit Kasbeheer 1998. Bij betalingen aan de overheid kan men denken aan situaties waarin de overheid, ter voorkoming van invorderingsproblemen, terstond betaling verlangt, bijvoorbeeld bij de voldoening van een boete. In dergelijke gevallen kan met girale betaling - bijschrijving op de rekening van het desbetreffende bestuursorgaan - al gauw een paar dagen gemoeid zijn, hetgeen vanzelfsprekend bezwaarlijk kan zijn.

Tweede lid

     Ingevolge het tweede lid is de schuldeiser verplicht - behoudens anders luidend wettelijk voorschrift - om bij contante betaling een kwitantie af te geven. Voor betalingen in contant geld is aldus aangesloten bij artikel 6:48, eerste lid, BW. Artikel 6:47, tweede lid, BW, dat de kosten daarvan bij de schuldenaar legt, is niet overgenomen. Veelal zal het bestuursorgaan de kwitantie afgeven. Gezien het zeer geringe bedrag is het niet doelmatig dit in rekening te brengen.

rblz.|39| 

Artikel 4.4.1.7 [4:91]

Eerste lid

     Het eerste lid komt overeen met artikel 6:47, eerste lid, BW. Hoofdregel is, overeenkomstig het privaatrecht, dat de kosten van betaling voor rekening komen van de schuldenaar (degene die de betaling verricht). Bij betalingen aan de overheid staat deze regel er vanzelfsprekend niet aan in de weg dat het bestuursorgaan de kosten van betaling voor zijn rekening neemt. Overigens zijn de kosten van het binnenlands betalingsverkeer doorgaans gering of nihil. Maar aan een grensoverschrijdende betaling zijn in het algemeen hogere kosten verbonden. Het betreft onder meer porto- en bankkosten.

Tweede lid

     Betalingen door en aan Nederlandse bestuursorganen vinden hun grond doorgaans in binnen Nederland gesitueerde rechtsverhoudingen. Indien de wederpartij van een bestuursorgaan zich buiten Nederland vestigt, ligt het niet voor de hand dat het bestuursorgaan daarvan de kosten moet dragen, aangezien in het bestuursrechtelijke betalingsverkeer de plaats van vestiging in beginsel in de risicosfeer van de wederpartij ligt. Dat zou het geval zijn indien de regel van het eerste lid zou gelden. Daarom is in het tweede lid voor betalingen die buiten de Europese Unie geschieden, bepaald dat de kosten op de betaling in mindering kunnen worden gebracht. Aangezien geldschulden brengschulden zijn, geldt voor betalingen vanuit het buitenland aan bestuursorganen in Nederland het eerste lid: de kosten komen voor rekening van de schuldenaar. Degene die in het buitenland aan de consequenties van het tweede lid wil ontkomen, kan een rekening binnen Nederland als betaaladres aanwijzen, zij het dat ook daaraan bepaalde kosten kunnen zijn verbonden, met name om daarvan vanuit het buitenland gebruik te kunnen maken. Om redenen van praktische aard - betalingen binnen de Europese Unie zijn minder kostbaar - en Europeesrechtelijke aard geldt het tweede lid uitsluitend voor betalingen buiten de Europese Unie. Door de SER (Bestuurskamer) [SER: Sociaal-Economische Raad, red.] is de vraag opgeworpen of een dergelijk onderscheid tussen betalingen binnen en buiten de Europese Unie wel geoorloofd is, in het bijzonder in het licht van de akkoorden van de Wereld Handelsorganisatie (WTO). De WTO laat echter ruimte voor uitzonderingen op haar principes wanneer een regio een vrij handelsverdrag heeft gesloten, zoals in de Europese Unie.
     Bij wettelijk voorschrift kan een uitzondering op het tweede lid worden gemaakt. Onder een wettelijk voorschrift zijn ook te verstaan de bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden (vgl. artikel 93 van de Grondwet). In dit verband valt in het bijzonder te denken aan verdragen die erin voorzien dat de betaling van uitkeringen plaatsvindt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht.

Artikel 4.4.1.8 [4:92]

Eerste lid

     Indien de schuldenaar eerst na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn betaalt, kan het verschuldigde bedrag inmiddels zijn opgelopen met eventuele aanmanings- en invorderingskosten, alsmede wettelijke rente. In die situatie kan vervolgens onduidelijkheid ontstaan als de schuldenaar het verschuldigde bedrag niet volledig betaalt. Indien niet de volgorde vaststaat aan welke posten de betaling achtereenvolgens moet rblz.|40| worden toegerekend, kan ook niet worden bepaald welk bestanddeel van de schuld al dan niet volledig is voldaan.
     Uit een oogpunt van rechtszekerheid wordt daarom uitdrukkelijk in de wet bepaald welke volgorde van toerekening geldt. Daarbij is aangesloten bij Boek 6 BW. Krachtens artikel 6:44, eerste lid, BW geldt dat betaling van een op een bepaalde verbintenis toe te rekenen geldsom in de eerste plaats strekt in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente en ten slotte in mindering van de hoofdsom en de lopende rente. Onder verschenen rente wordt de reeds vervallen, opeisbare rente verstaan. Onder lopende rente wordt verstaan de sinds de vorige vervaldatum van de rente weer ontstane en geleidelijk aangegroeide, maar nog niet opeisbare rente. Door deze volgorde in artikel 4.4.1.8 [4:92] over te nemen, geldt zij ook voor de bestuursrechtelijke geldschulden die onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen.
     In de praktijk betekent dit dat betaling allereerst strekt tot betaling van de mogelijk berekende aanmanings- en/of executiekosten. Daaronder vallen bij schulden aan de overheid de aanmaningsvergoeding en de kosten van het dwangbevel die op grond van de artikelen 4.4.4.1.2 [4:113] en 4.4.4.2.7 [4:120] in rekening kunnen worden gebracht, alsmede de executiekosten. Vervolgens wordt de verschuldigde wettelijke rente van artikel 4.4.2.2 [4:98] in mindering gebracht voor zover deze opeisbaar is. Indien bovengenoemde posten zijn voldaan, wordt ten slotte het resterende bedrag dat is betaald afgetrokken van de verschuldigde hoofdsom en daarna van de nog niet opeisbare rente.
     In artikel 13 van het Besluit Tica inzake betaling, terugvordering en tenuitvoerlegging van boeten en onverschuldigd betaalde uitkering is een afwijkende regeling van toerekening van betalingen neergelegd. Daarbij wordt een betaling in eerste instantie toegerekend aan een verschuldigde boete, tenzij de schuldenaar een andere vordering aanwijst. Het opleggen van een boete gaat in de sociale zekerheid veelal gepaard met de terugvordering van te veel of ten onrechte betaalde uitkering. Omdat de terugvordering als zodanig niet kan worden beschouwd als een sanctie, wordt het wenselijk geacht de sanctie van de boete zo snel mogelijk te effectueren om het gedrag van de schuldenaar te bestraffen. Om die reden dient de boete in de socialezekerheidswetten in tegenstelling tot andere vorderingen reeds in één jaar te worden voldaan en wordt een betaling ter voldoening van een geldschuld in eerste instantie aan de verschuldigde boete toegerekend. De achtergrond van deze regeling geldt specifiek de sociale zekerheid en kan niet ten grondslag worden gelegd aan de algemene regeling die artikel 4.4.1.8 [4:92] beoogd te zijn.
     Het belastingrecht kent in artikel 7 Invorderingswet 1990 een meer gedetailleerde regeling voor de toerekening van betalingen. Deze zal in aanvulling op artikel 4.4.1.8 [4:92] voor het belastingrecht worden gehandhaafd, omdat zij daar in een behoefte voorziet. Voor het overige bestuursrecht volstaat de regeling van artikel 4.4.1.8 [4:92].

Tweede lid

     Ingevolge het tweede lid kan de schuldenaar die verschillende geldschulden bij hetzelfde bestuursorgaan heeft bij de betaling aangeven ter voldoening van welke geldschuld zijn betaling geschiedt. Op deze wijze kan hij voorkomen dat de betaling wordt toegerekend aan een geldschuld die hij nog betwist. Dit voorschrift is ontleend aan de hoofdregel die in artikel 6:43, eerste lid, BW ten aanzien van de toerekening van privaatrechtelijke geldschulden is neergelegd.

rblz.|41| 

Artikel 4.4.1.9 [4:93]

Eerste lid

     Door verrekening gaat de geldschuld teniet. Ingevolge het BW (artikel 6:127, tweede lid) heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie heeft te vorderen van dezelfde wederpartij en die prestatie beantwoordt aan zijn schuld. Voorts is vereist dat de schuldenaar zowel bevoegd is de schuld te betalen als de betaling van zijn vordering af te dwingen. Voor verrekening is geen executoriale titel noodzakelijk.
     In het eerste lid is bepaald dat verrekening van een geldschuld met een bestaande vordering slechts geschiedt voor zover in de bevoegdheid daartoe bij wettelijk voorschrift is voorzien. Er zijn vele bestuursrechtelijke wettelijke voorschriften die de bevoegdheid tot verrekening toekennen. Voorbeelden daarvan zijn onder meer te vinden in artikel 24 Invorderingswet 1990 dat de ontvanger de bevoegdheid verschaft rijksbelastingen en andere belastingen en heffingen met elkaar te verrekenen en in artikel 7.4 Wet studiefinanciering 2000 dat de bevoegdheid toekent te veel toegekende en uitbetaalde studiefinanciering te verrekenen.
     Voor de socialezekerheidswetgeving valt in het bijzonder ook te wijzen op de veel voorkomende voorziening om een in dat kader opgelegde bestuurlijke boete ten uitvoer te leggen door verrekening met de uitkering of het pensioen, men zie bijvoorbeeld artikel 14f Algemene bijstandswet en artikel 17i Algemene Ouderdomswet. Voor de financiële verhouding tussen Rijk en gemeenten valt te wijzen op het (niet op een wettelijke grondslag gebaseerde) Koninklijk Besluit van 28 maart 1925, Stb. 1925, 125, waarin is bepaald dat betalingen van het Rijk aan de gemeenten en van de gemeenten aan het Rijk, voor zover zij door de Minister van Financiën daartoe zijn aangewezen, geschieden door vorderingen en schulden over en weer te vereffenen.
     De publiekrechtelijke taken die door verschillende bestuursorganen binnen één en hetzelfde openbaar lichaam worden uitgeoefend, lopen in zodanige mate uiteen dat het in algemene zin toestaan van verrekening van met die taken samenhangende geldvorderingen - zonder daaraan nadere beperkingen te stellen - in beginsel ongewenst is. Het is om die reden van belang dat verrekening slechts kan plaatsvinden indien daarvoor in bijzondere wetgeving een voorziening is getroffen. In het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is reeds uiteengezet dat de regels inzake verrekening uit het BW daarom minder geschikt zijn om in publiekrechtelijke verhoudingen te worden toegepast. Derhalve wordt hier afstand genomen van de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de regels inzake verrekening uit het BW in beginsel ook op bestuursrechtelijke geldschulden van toepassing worden geacht (HR 28 mei 1993, NJ 1994, 435).

Tweede lid

     Het tweede lid heeft betrekking op de terugwerkende kracht. Voor de terugwerkende kracht van de verrekening wordt aangesloten bij het privaatrecht. De verrekening werkt terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan. Is over een vordering reeds opeisbare rente betaald, dan werkt de verrekening niet verder terug dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente is voldaan.

Derde lid

     Het derde lid heeft betrekking op de verrekeningsvrije voet. Evenals in het privaatrecht geldt dat verrekening niet is toegestaan voor zover beslag op de vordering van de wederpartij niet geldig zou zijn. De beslagvrije voet is rblz.|42| dus niet vatbaar voor verrekening. Volledigheidshalve zij erop gewezen dat ingevolge artikel 4.4.3.5 [4:108] juncto 4.4.3.6 [4:209] de bevoegdheid tot verrekening van de schuldeiser van het bestuursorgaan niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering, tenzij de schuldeiser van het bestuursorgaan zelf een bestuursorgaan is.

Artikel 4.4.1.10 [4:94]

Eerste en tweede lid

     In de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin de schuldenaar van een bestuursorgaan de verschuldigde geldsom niet binnen de gestelde termijn kan voldoen en betaling van hem ook in redelijkheid niet kan worden gevergd. In dergelijke situaties biedt het onderhavige artikel de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om bij beschikking uitstel van betaling te verlenen. De betekenis daarvan is dat de schuldenaar wordt toegestaan de verschuldigde geldsom later dan de in de wet gestelde termijn te betalen, zodat maatregelen om hem overeenkomstig afdeling 4.4.4 tot betaling aan te manen of te dwingen niet kunnen worden getroffen ofwel - indien de dwanginvordering reeds is aangevangen - worden opgeschort. Dit is in het tweede lid tot uitdrukking gebracht.

     Opmerking verdient dat de bevoegdheid tot verrekening in het tweede lid niet is genoemd en derhalve (voor zover zij aanwezig is) blijft bestaan. Dit ligt ook voor de hand omdat er tegenover de schuld aan het bestuursorgaan dan tevens een vordering op datzelfde bestuursorgaan bestaat. Ook kan het bestuursorgaan gedurende het uitstel natuurlijk wel vrijwillige (deel)betalingen in ontvangst nemen. Slechts de aanmaning en de dwanginvordering zijn uitgesloten. Het begrip "invorderen" heeft hier dus een beperktere betekenis dan in de Invorderingswet 1990.
     Om zeker te stellen dat het bestuursorgaan geen uitstel aan zichzelf - als schuldenaar - verleent, wordt in het eerste lid uitdrukkelijk bepaald dat het uitstel uitsluitend aan de wederpartij van het bestuursorgaan kan worden verleend.
     Uitstel van betaling betekent overigens niet dat de wettelijke rente niet gaat lopen of niet doorloopt. Over de termijn van uitstel blijft in beginsel wettelijke rente verschuldigd, aangezien het verzuim is ingetreden. De schuldenaar is immers overeenkomstig artikel 4.4.2.1 [4:97] in verzuim wanneer hij niet binnen de reguliere termijn heeft betaald. Wanneer het desalniettemin niet de bedoeling is dat de wettelijke rente gedurende het uitstel doorloopt, kan het bestuursorgaan op grond van artikel 4.4.2.5 [4:101] in de beschikking anders bepalen.
     Uitstel van betaling, alsmede de weigering om desgevraagd uitstel te verlenen, zijn beschikkingen waartegen bezwaar en beroep openstaan. Overigens zal het niet altijd om een afzonderlijke beschikking gaan; ook bij de beschikking waarbij de verplichting tot betaling wordt vastgesteld, kan een beslissing omtrent uitstel zijn opgenomen.
     De bepaling bevat geen antwoord op de vraag wanneer uitstel van betaling moet worden verleend. De omstandigheden die uitstel van betaling kunnen rechtvaardigen, zijn zo divers dat regeling daarvan in de Awb niet mogelijk is. Niet uitgesloten is bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan uitstel van betaling verleent om de belanghebbende de gelegenheid te geven de periode van bezwaar en beroep te kunnen overbruggen. Dit kan wenselijk zijn aangezien volgens de hoofdregel van artikel 6:16 bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben.

Derde lid

     In het derde lid is bepaald dat de beschikking tot uitstel van betaling de termijn vermeldt waarvoor het uitstel geldt. Het is van essentieel belang rblz.|43| dat de schuldenaar die uitstel heeft verkregen, weet wanneer de schuld dan wel moet worden voldaan. De termijn kan wel afhankelijk worden gesteld van een toekomstige gebeurtenis. In het belastingrecht komt het bijvoorbeeld nogal eens voor dat de ontvanger uitstel verleent totdat de inspecteur op een bezwaarschrift heeft beslist. Een dergelijke termijnstelling is niet bezwaarlijk, want zij schept voor de schuldenaar voldoende duidelijkheid.

Vierde lid

     Op grond van het vierde lid kan het bestuursorgaan aan het uitstel van betaling voorschriften verbinden. Met name in het geval waarin langdurig uitstel is verleend voor grote bedragen is dit gewenst. De voorschriften kunnen behelzen dat de schuld in verschillende termijnen wordt voldaan of dat zekerheid voor de betaling moet worden gesteld. Het vierde lid biedt dus tevens de mogelijkheid een betalingsregeling te treffen. Dit sluit echter niet uit dat reeds in de beschikking waarin de betalingsplicht wordt vastgesteld een betalingsregeling wordt getroffen.

Artikel 4.4.1.11 [4:95]

Eerste lid

     Dit artikel geeft het bestuursorgaan de mogelijkheid een voorschot te verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld.
     De mogelijkheid van voorschotverlening komt op veel terreinen in de wetgeving voor. Bij een betalingsverplichting van de overheid kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de bevoegdheid van burgemeester en wethouders om, indien de noodzaak daartoe aannemelijk is, bij wijze van voorschot bijstand te verlenen in de vorm van een renteloze geldlening. Anderzijds ontbreekt soms de mogelijkheid om een voorschot te verlenen en wordt dit in de praktijk wel als een gemis beschouwd (bijvoorbeeld bij artikel 49 WRO [Wet op de Ruimtelijke Ordening, red.]). Door het verlenen van een voorschot kan het bestuursorgaan de wettelijke rente, die onderdeel uitmaakt van de schadeberekening, beperken (zie ook de toelichting op artikel 4.4.2.2). In VzABRS 18 november 1997, AB 1998, 60, oordeelde de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak zelfs dat het (zelfstandige) schadebesluit onrechtmatig was om de enkele reden dat de regeling waarop het gebaseerd was geen mogelijkheid kende om een voorschot te verlenen.
     Het eerste lid stelt in ieder geval de eis dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een betalingsverplichting zal worden vastgesteld. Daarnaast is het denkbaar dat een bestuursorgaan ten aanzien van het verlenen van voorschotten een terughoudend beleid voert. Zo kan worden verlangd dat aannemelijk wordt gemaakt dat het gevraagde voorschot voor de aanvrager op korte termijn noodzakelijk is om onvermijdelijke uitgaven te kunnen doen, waartoe hem anders de middelen ontbreken en waarvoor niet langs een andere weg een oplossing kan worden gevonden.
     Blijkens het slot van het eerste lid kunnen bij wettelijk voorschrift aanvullende eisen aan de verlening van een voorschot worden gesteld of kan voorschotverlening zelfs worden uitgesloten. Deze bepaling biedt de ruimte om bij wettelijk voorschrift de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan om een voorschot te verlenen te verkleinen of om onder omstandigheden een verplichting tot verlening van een voorschot in het leven te roepen. Artikel 31 Werkloosheidswet bijvoorbeeld schrijft voor dat het bestuursorgaan een voorschot betaalt indien uitsluitend onzekerheid bestaat omtrent de hoogte van de uitkering, de hoogte van het van die uitkering aan de werknemer te betalen bedrag of omtrent het nakomen van bepaalde verplichtingen.

rblz.|44| 
Tweede lid

     Het tweede lid is ontleend aan het huidige artikel 4:54, tweede lid. Daar is bepaald dat in een beschikking tot verlening van een voorschot op een subsidie niet altijd een nominaal bedrag behoeft te worden vermeld, maar desgewenst kan worden volstaan met het aangeven van de wijze waarop het voorschotbedrag zal worden bepaald. Bij subsidies komt het bijvoorbeeld voor dat bij wijze van voorschot maandelijks een percentage van het maximale subsidiebedrag wordt verleend of dat het bedrag van de voorschotten afhankelijk wordt gesteld van de door de ontvanger nader aan te geven liquiditeitsbehoefte. Nu een algemene regeling inzake bevoorschotting wordt getroffen, is het nuttig deze mogelijkheid ook voor andere betalingen dan subsidies te bieden.

Derde lid

     Het derde lid is ontleend aan het huidige artikel 4:55, tweede lid. Dat maakt het mogelijk om in de individuele voorschotbeschikking afwijkende betalingstermijnen te stellen. Aan die flexibiliteit bestaat bij voorschotten behoefte, ook bij andere betalingen dan subsidies. Enerzijds kan behoefte bestaan aan een korte betalingstermijn, omdat de ontvanger snel liquide middelen nodig heeft. Anderzijds kan het wenselijk zijn om bijvoorbeeld in één beschikking te bepalen dat een voorschot op een subsidie in twaalf maandelijkse termijnen wordt uitbetaald. Dit impliceert dat er dan ook twaalf betalingtermijnen van verschillende lengte zijn. Aldus wordt voorkomen dat iedere maand een nieuwe appellabele voorschotbeschikking moet worden gegeven.

Vierde lid

     De voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Voorts bepaalt het vierde lid dat te veel betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. De terugbetaling dient - zoals in artikel 4.4.1.3 [4:87] tot uitdrukking is gebracht - plaats te vinden binnen zes weken nadat de terugvorderingsbeschikking is bekendgemaakt, tenzij die beschikking een later tijdstip vermeld of bij bijzonder wettelijk voorschrift een andere termijn is vastgesteld.

Vijfde lid

     In het vijfde lid is bepaald dat de terugvordering van te veel betaalde voorschotten kan geschieden bij door het bestuursorgaan uit te vaardigen dwangbevel, op de tenuitvoerlegging waarvan afdeling 4.4.4 van toepassing is. De bevoegdheid een terug te vorderen voorschot bij dwangbevel in te vorderen, bestaat alleen voor zover deze bevoegdheid ook is toegekend voor de terugvordering van de geldsom ter voldoening waarvan het voorschot is verleend.

Zesde lid

     Het bestuursorgaan kan op grond van het zesde lid aan de beschikking tot voorschotverlening in ieder geval voorschriften met betrekking tot het stellen van zekerheid verbinden.

Artikel 4.4.1.12 [4:96]

     Indien daartoe aanleiding bestaat, kan het bestuursorgaan het uitstel tussentijds beëindigen. Het bestuursorgaan kan op dezelfde gronden de beschikking tot voorschotverlening intrekken of wijzigen. Gronden daarvoor zijn dat de belanghebbende zich niet aan de aan het uitstel rblz.|45| verbonden voorschriften houdt, de wederpartij onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt die hebben geleid tot een andere beschikking of een wijziging van de omstandigheden die voortduring van het uitstel onaanvaardbaar maken. Beëindiging van het uitstel doet de betalingsverplichting onverkort herleven en vergt aldus een nieuwe beschikking. Pas na bekendmaking van die beschikking kan de invorderingsprocedure worden gestart of worden hervat. Ingeval een aan het uitstel verbonden voorschrift deels niet wordt nagekomen - bijvoorbeeld door het niet tijdig voldoen van één termijnbetaling - kan ervoor worden gekozen dit gedeelte na aanmaning in te vorderen. Artikel 4.4.1.10 [4:94], tweede lid, staat daaraan niet in de weg, aangezien het uitstel van betaling voor dat gedeelte is verstreken en de schuldenaar derhalve ten aanzien daarvan in verzuim is. De uitstelbeschikking behoeft daarvoor niet te worden ingetrokken.

Afdeling 4.4.2. Verzuim en wettelijke rente

     Deze afdeling heeft betrekking op het verzuim dat intreedt indien niet binnen de voorgeschreven betalingstermijn is betaald. Zij geeft regels voor het geval van overschrijding van de termijn die ingevolge afdeling 4.4.1 is gesteld en die in de betalingsbeschikking wordt vermeld. De voorgeschreven termijn bedraagt in de regel zes weken, te rekenen vanaf de bekendmaking van de betalingsbeschikking. Bij of krachtens wettelijk voorschrift kan een andere betalingstermijn worden vastgesteld. De artikelen 4.4.2.4 [4:100] en 4.4.2.6 [4:102] bevatten een voorziening voor het geval de betalingsbeschikking niet tijdig dan wel onjuist is vastgesteld.
     Op wettelijke rente die eventueel kan worden berekend over de periode voorafgaand aan de betalingsbeschikking - rente over de periode die loopt vanaf de gebeurtenis waarop de betalingsbeschikking betrekking heeft tot aan het tijdstip van de bekendmaking van de betalingsbeschikking - heeft deze regeling geen betrekking. Die "voorafgaande" rente kan worden verdisconteerd in de betalingsbeschikking. Voorts laat deze regeling onverlet dat wanneer de betalingsbeschikking onjuist is vastgesteld, indien daarvoor gronden zijn, nog verdere schadevergoeding mogelijk is.

Artikel 4.4.2.1 [4:97]

     Deze bepaling regelt het tijdstip waarop de schuldenaar geacht wordt in verzuim te zijn. Met het begrip "verzuim" is aangesloten bij artikel 6:81 e.v. BW. De regeling is vooral van belang voor het bepalen van het begin van de termijn waarover wettelijke rente moet worden betaald, maar het verzuim heeft ook andere gevolgen. Zo kan het bestuursorgaan eerst een aanmaning sturen wanneer het verzuim is ingetreden.
     Het verzuim ontstaat wanneer de schuldenaar niet tijdig heeft betaald. Een dergelijk geval doet zich voor wanneer op grond van een beschikking moet worden betaald en de in artikel 4.4.1.3 [4:87], eerste lid, geregelde termijn van zes weken zonder betaling is verstreken. Een dergelijk geval doet zich eveneens voor indien op grond van een beschikking moet worden betaald en op de voet van artikel 4.4.1.3 [4:87], tweede lid, bij of krachtens wettelijk voorschrift een andere termijn voor betaling is vastgesteld, welke zonder betaling is verstreken.
     De regeling van het verzuim sluit aan bij die in het privaatrecht, waar eveneens geldt dat verzuim intreedt wanneer de betalingstermijn verstrijkt zonder dat de schuld is voldaan. Een ingebrekestelling is daarvoor niet nodig: men zie artikel 6:83, aanhef en onder a, BW.
     De regeling laat onverlet dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad terstond opeisbaar is, zoals geregeld is in artikel 6:83, aanhef en onder b, BW. De toepasselijkheid van titel 4.4 op schadebesluiten brengt met zich dat ook dit soort besluiten in ieder geval de te rblz.|46| betalen geldsom en de termijn waarbinnen de betaling moet plaatsvinden, dient te vermelden. Het bestuursorgaan is in verzuim indien het niet binnen de voorgeschreven termijn heeft betaald. De ingangsdatum van de wettelijke rente vangt op grond van het bepaalde in deze afdeling aan op het tijdstip dat het bestuursorgaan met de betaling in verzuim is. De reikwijdte van deze afdeling is beperkt tot de wettelijke rente die ontstaat door overschrijding van de betalingstermijn. De regeling heeft geen betrekking op de omvang van de financiële aanspraak, die zelf ook een rentecomponent kan bevatten. De regeling laat de vaststelling van de omvang van de schade onverlet, met inbegrip van de eventueel daarbij behorende rentecomponent. De regeling heeft alleen betrekking op het verzuim dat ontstaat indien niet binnen de voorgeschreven termijn is betaald.

Artikel 4.4.2.2 [4:98]

Eerste lid

     In dit artikel worden de gevolgen van het intreden van verzuim geregeld, voor zover deze zijn gelegen in de verplichting tot betaling van wettelijke rente.
     Bepaald wordt dat het verzuim in dat opzicht de gevolgen heeft als bedoeld in artikel 6:119, eerste en tweede lid, en 6:120, eerste lid, BW. Aldus is voor de betaling van wettelijke rente eveneens bij het privaatrecht aangesloten. In artikel 6:119, eerste lid, BW is bepaald dat de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar daarvan in verzuim is geweest. De wettelijke rente begint te lopen op het tijdstip dat de schuldenaar met de betaling in verzuim is. Ingevolge het tweede lid van artikel 6:119 BW wordt het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend steeds na afloop van één jaar verhoogd met het bedrag dat bestaat uit de over dat jaar verschuldigde rente (berekening van rente op rente). Op grond van artikel 6:120, eerste lid, BW wordt de wettelijke rente bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. De datum van ingang van de wettelijke rente is in artikel 4.4.2.1 [4:97] geregeld. Wettelijke rente is verschuldigd met ingang van de dag volgend op die waarop de betalingstermijn - zes weken of een bij wettelijk voorschrift gestelde andere termijn - is verstreken. Uit artikel 4.4.1.2 [4:86] vloeit voort dat onder de geldsom met de betaling waarvan het bestuursorgaan in verzuim is en waarover het dientengevolge wettelijke rente moet vergoeden een brutobedrag wordt verstaan. Dit sluit aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad en de CRvB (o.m. HR 24 juni 1994, NJ 1994, 596; CRvB 8 november 1995, AB 1996, 191, JB 1995, 296). Op dit brutobedrag mag volgens de jurisprudentie overigens in mindering worden gebracht de eventuele - andere - uitkering die door hetzelfde of een ander uitvoeringsorgaan is verstrekt in plaats van de uitkering die de betrokkene had behoren te genieten (CRvB 17 april 1997, RSV 1997, 218; HR 22 september 1995, NJ 1995, 56, JB 1995, 275). Wanneer een voorschot is ontvangen, zou hetzelfde dienen te gelden. Het ontvangen van loon kan volgens de CRvB in dit opzicht overigens niet op één lijn worden gesteld met het ontvangen van een socialezekerheidsuitkering (CRvB 10 juli 1997, RSV 1997, 305). Bij deze laatste uitspraak neemt de CRvB in aanmerking dat voor de aanspraak op wettelijke rente niet vereist is dat het daadwerkelijk bestaan of de omvang van de schade moet zijn bewezen.

Tweede lid

     Het tweede lid bevat het voorschrift dat beneden een bepaald bedrag - gekozen is voor €|20,- - geen wettelijke rente is verschuldigd. Het voorschrift is ingegeven door de praktische overweging dat het niet zinvol is rblz.|47| om wettelijke rente in rekening te brengen indien het slechts gaat om een gering bedrag. Daarenboven is het ondoelmatig om als het dergelijke kleine bedragen betreft, steeds een exacte berekening te moeten maken van het totaal verschuldigde bedrag. In dergelijke gevallen werkt het doorberekenen van de wettelijke rente onnodig complicerend. Voor veel burgers is €|20,- echter een aanzienlijk bedrag. Om die reden geldt dat het bestuursorgaan als schuldenaar geen wettelijke rente is verschuldigd beneden de €|10,-. Uiteraard dwingt het voorschrift bestuursorganen er niet toe om vergoeding van rente onder het drempelbedrag van €|10,- in alle gevallen achterwege te laten.
     Met de clausule "bij enige of laatste betaling" wordt buiten twijfel gesteld dat in gevallen waarin aflossing van de schuld in gedeelten plaatsvindt - terwijl de bijzondere wet niet in betaling in termijnen voorziet - het drempelbedrag moet worden toegepast op de rente die verschuldigd is op het moment waarop de schuld in zijn geheel is voldaan. Voor een nadere toelichting op de wijze waarop de wettelijke rente wordt berekend, zij verwezen naar de toelichting op artikel 4.4.2.4 [4:100].
     In paragraaf 4 "Verhouding tot het gemeenschapsrecht" in het algemeen deel van de toelichting van dit hoofdstuk is reeds aangegeven dat regels van gemeenschapsrecht voorrang kunnen hebben op een in titel 4.4 Awb gegeven regel. Dat kan ook bij deze bepaling het geval zijn. Wanneer het gemeenschapsrecht de verschuldigdheid van wettelijke rente voorschrijft, ook voor zover de rente minder dan €|20,- respectievelijk €|10,- bedraagt, is dit bedrag verschuldigd. Het gemeenschapsrecht heeft dan immers voorrang.

Derde lid

     Het voorgestelde derde lid opent de mogelijkheid om het bij de renteberekening te hanteren drempelbedragen bij algemene maatregel van bestuur te wijzigen. Daartoe kan aanleiding bestaan bij een algemene stijging van het prijspeil.

Vierde lid

     In het vierde lid is artikel 6:125 BW is van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat artikel kent de schuldeiser in geval van betalingsverzuim naast wettelijke rente een recht op vergoeding van koerswijzigingsschade toe. Koerswijzigingsschade kan zich in het bestuursrecht met name voordoen indien de schuldeiser buiten de Europese Unie is gevestigd en de koers van de euro is gedaald sedert het tijdstip waarop tijdig zou zijn betaald. In het bestuursrecht geldt als hoofdregel dat ook internationale betalingen in euro's plaatsvinden (artikel 4.4.1.5 [4:89], tweede lid). Ook bij betaling in andere valuta kan echter schade ontstaan doordat na het intreden van het verzuim de koers zich heeft gewijzigd.

Artikel 4.4.2.3 [4:99]

     De schuldenaar is verplicht wettelijke rente te vergoeden over de tijd die hij met het betalen van een geldsom in verzuim is. Op grond van deze bepaling stelt het bestuursorgaan het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente bij beschikking vast. De beschikking bevat tevens de berekening van het bedrag. Het bestuursorgaan moet een beschikking geven wanneer het zelf die rente moet betalen; het mag dit doen wanneer de burger moet betalen. Het bestuursorgaan is niet verplicht de aan hem te betalen rente in rekening te brengen. Onder omstandigheden kan het wenselijk zijn geheel of gedeeltelijk af te zien van het in rekening brengen van de verschuldigde rente. Wanneer zowel de schuldeiser als de schuldenaar bestuursorgaan zijn, stelt om die reden de crediteur het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente vast. De crediteur is immers degene die rblz.|48| moet beslissen of al dan niet wordt afgezien van het in rekening brengen van wettelijke rente.
     In de praktische gang van zaken bestaat overigens verschil tussen de vergoeding van wettelijke rente aan of door een bestuursorgaan. Wanneer het bestuursorgaan zelf rente moet vergoeden omdat het te laat betaalt, wordt het bedrag daarvan bij beschikking vastgesteld alvorens tot betaling van de vertraagde geldsom en de wettelijke rente wordt overgegaan. Wanneer het bestuursorgaan wettelijke rente aan de burger in rekening brengt, wordt de hoogte daarvan doorgaans achteraf - dat wil zeggen na ontvangst van een (gedeeltelijke) betaling - bij beschikking vastgesteld, omdat op dat moment pas duidelijk is hoe lang en met welk deel van de geldsom de burger in verzuim is geweest. Deze gang van zaken vloeit voort uit artikel 4.4.1.8 [4:92], waar in navolging van het BW is geregeld dat een betaling eerst wordt afgeboekt van de invorderingskosten, daarna van de verschenen rente, vervolgens van de hoofdsom en ten slotte van de lopende rente. Denkbaar is uiteraard dat een burger alvorens tot voldoening van een schuld waarmee hij in verzuim is over te gaan, bij het bestuursorgaan informeert hoe hoog de wettelijke rente inmiddels is opgelopen. Het bestuursorgaan kan daarop een informatieve mededeling doen. In andere gevallen zal het bestuursorgaan de schuldenaar, tenzij deze onvindbaar is, op gezette tijden eigener beweging informeren over het bedrag dat op dat moment aan wettelijke rente verschuldigd is.

Artikel 4.4.2.4 [4:100]

     Dit artikel bevat een specifieke regel voor het bepalen van het moment waarop de wettelijke rente gaat lopen indien het bestuursorgaan niet tijdig beslist over een financiële aanspraak. De verplichting tot betaling ontstaat op grond van de hoofdregel van artikel 4.4.1.2 [4:86] met het vaststellen van de beschikking. Teneinde te voorkomen dat degene aan wie een bestuursorgaan moet betalen nadeel lijdt door een te late vaststelling van de beschikking door dat bestuursorgaan, bepaalt dit artikel dat de wettelijke rente in dat geval eerder ingaat. Die rente gaat lopen vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan met de betaling in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn vastgesteld en bekendgemaakt. In andere bewoordingen: wanneer aan de zijde van het bestuursorgaan van een "beslisverzuim" sprake is, ontstaat de verplichting om wettelijke rente te vergoeden niet later dan wanneer wel tijdig besloten zou zijn. Wettelijke rente gaat in dit geval in nadat de beslis- en betalingstermijn tezamen zijn verstreken.
     Een voorbeeld kan één en ander verduidelijken. Indien de beschikking uiterlijk op 1 maart gegeven had moeten zijn, dan zal de termijn van zes weken voor de betaling op 2 maart aanvangen. De laatste dag van de termijn zou dan 12 april zijn, zodat het verzuim na die dag in zou gaan. Wordt de beschikking later dan op 1 maart bekendgemaakt, dan blijft de dag waarop het verzuim intreedt toch dezelfde: het bestuursorgaan had tijdig moeten beschikken.
     Het gevolg van de bepaling is niet dat altijd wettelijke rente verschuldigd is: indien de beschikking te laat tot stand komt, maar de betaling zodanig snel daarna volgt dat die toch vóór 12 april is geschied, gaat de wettelijk rente niet lopen. Dat is ook juist: als de beschikking tot stand was gekomen op de laatste dag dat dit nog tijdig kon, had ook geen recht op wettelijke rente bestaan. Maar is op 12 april nog niet betaald, dan is die rente wel verschuldigd, zowel in het geval de beschikking er al wel is, maar nog niet door betaling is gevolgd, als in het geval de beschikking er ook dan nog niet is. Mocht het zo zijn dat de beschikking er weliswaar niet tijdig is, maar intussen wel vóór 12 april een voorschot is betaald, dan is evenmin wettelijke rente verschuldigd.
     Indien niet bij wettelijk voorschrift een termijn is gesteld voor het nemen van een besluit, wordt aangesloten bij artikel 4:13, dat een redelijke rblz.|49| termijn vereist na ontvangst van de aanvraag. De eventueel verschuldigde wettelijke rente begint in dat geval te lopen vanaf het moment dat de uit artikel 4:13 voortvloeiende redelijke termijn voor het nemen van een besluit en de betalingstermijn (van in beginsel zes weken) tezamen zijn verstreken.
     Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat deze bepaling uitsluitend ziet op een te late vaststelling van de beschikking tot betaling en niet op een vaststelling die in eerste instantie tijdig is, maar naar later blijkt onjuist is. Hiervoor biedt artikel 4.4.2.6 [4:102] een specifieke regeling.

     Tot slot verdient vermelding dat in de regeling in de Awb geen specifieke regel is geformuleerd die ziet op het eventueel verschuldigd zijn van wettelijke rente indien de burger niet tijdig een aanvraag om een beschikking tot het vaststellen van een financiële aanspraak doet. Deze kwestie hangt zozeer samen met de vraag of, en zo ja, in hoeverre het wettelijk voorschrift waarop deze aanspraak is gebaseerd, voorziet in de mogelijkheid dat een financiële aanspraak kan bestaan over de periode voorafgaand aan het indienen van een aanvraag, dat deze vraag in het kader van de bijzondere wetgeving dient te worden beantwoord en niet in het kader van de Awb. Zo is bijvoorbeeld in artikel 35, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering de toekenning van een uitkering "met terugwerkende kracht" in beginsel beperkt tot één jaar (vlg. CRvB 3 november 1998, RSV 1999, 20, inzake een met terugwerkende kracht toegekende AAW-uitkering, waarin rentevergoeding wordt afgewezen). Voor zover rente wordt vergoed over de periode voorafgaand aan de betalingsbeschikking, maakt deze deel uit van de te betalen geldsom, hetgeen tot uitdrukking komt in de betalingsbeschikking zelf.

Artikel 4.4.2.5 [4:101]

     Dit artikel heeft betrekking op de situatie waarin hetzij het bestuur uitstel van betaling heeft verleend, hetzij de rechter de betalingsverplichting heeft geschorst. Opschorting van de betalingsverplichting brengt evenwel niet vanzelfsprekend met zich dat de schuldenaar over de periode waarvoor de opschorting geldt ook geen wettelijke rente hoeft te betalen. Het feit dat niet binnen de normaal geldende betalingstermijn wordt betaald, zal niet zelden worden veroorzaakt door omstandigheden die binnen de risicosfeer van de schuldenaar liggen. Het is om die reden goed denkbaar dat het bestuursorgaan slechts uitstel wil verlenen indien de daardoor ontstane vertragingsschade voor rekening van de schuldenaar komt. Om dezelfde reden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de rechter bij schorsing van een betalingsverplichting voor dezelfde periode ook de verplichting tot betaling van wettelijke rente niet heeft willen laten gelden.
     In dit artikel is derhalve als hoofdregel geformuleerd dat de schuldenaar over de periode waarin de betalingsverplichting door het bestuur of de rechter is opgeschort wettelijke rente is verschuldigd. Dat laat onverlet dat zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen waarin het redelijk is om te bepalen dat over de periode waarvoor het uitstel geldt, in afwijking van de hoofdregel geen wettelijke rente is verschuldigd. Het artikel laat dan ook de ruimte om bij het uitstel of de schorsing zulks expliciet te bepalen.
     Denkbaar is dat het bestuursorgaan bij het verlenen van uitstel nader specificeert over welke periode geen wettelijke rente is verschuldigd. De termijn waarvoor de betalingsverplichting is opgeschort, behoeft niet automatisch dezelfde te zijn als de periode waarover geen wettelijke rente behoeft te worden betaald. Indien uitstel van betaling is verleend voor de periode hangende bezwaar en beroep, kan het bestuursorgaan - in verband met de lange periode die in totaal met bezwaar en beroep kan zijn gemoeid - bepalen dat de periode waarover geen wettelijke rente is rblz.|50| verschuldigd zich uitstrekt over een kortere termijn. Voor het geval het bezwaar of beroep gegrond blijkt, treft het volgende artikel een regeling.

Artikel 4.4.2.6 [4:102]

Eerste lid

     Dit artikel bevat specifieke regels inzake de betaling van wettelijke rente indien komt vast te staan dat een verplichting tot betaling aan of door een bestuursorgaan door het bestuursorgaan onjuist is vastgesteld. Doorgaans zal dit na het instellen van bezwaar of beroep blijken. Het bestuursorgaan kan echter ook ambtshalve tot correctie overgaan. Hierbij kunnen zich de volgende situaties voordoen.
     In de eerste plaats kan het zo zijn dat de burger bezwaar heeft gemaakt en eventueel later beroep heeft ingesteld tegen een jegens hem bij beschikking opgelegde betalingsverplichting, maar niettemin hangende het bezwaar of beroep heeft betaald. Bezwaar en beroep hebben immers in beginsel geen schorsende werking. In dat geval kan achteraf blijken dat de burger ten onrechte dan wel te veel heeft betaald doordat hij in de bezwaar- of beroepsprocedure alsnog in het gelijk wordt gesteld. Dan blijkt achteraf dat de burger ten onrechte renteverlies heeft geleden, terwijl het bestuur ten onrechte over het geld heeft kunnen beschikken. Om dit te compenseren, bepaalt het eerste lid dat het bestuursorgaan de wettelijke rente moet betalen over het te veel betaalde bedrag gerekend vanaf het tijdstip dat de burger heeft betaald tot aan het tijdstip van terugbetaling.

Tweede lid

     Het tweede lid heeft betrekking op het geval dat een beschikking tot betaling door een bestuursorgaan te laat komt doordat aanvankelijk was beslist dat de burger geen aanspraak op betaling had, maar daarin als gevolg van bezwaar of beroep verandering is gekomen.
     Deze bepaling is zowel van toepassing op de geheel afwijzende betalingsbeschikking als op de beschikking tot betaling die wordt vervangen door een beschikking tot betaling van een hoger bedrag. Voor die gevallen behoort het bestuursorgaan de wettelijke rente over dezelfde termijn te betalen als in artikel 4.4.2.4 [4:100] is bepaald voor het "gewoon" te laat beschikken. De belanghebbende mag immers rekenen op een tijdige beschikking, en het maakt daarbij geen verschil of een vertraging is veroorzaakt doordat het bestuur in het geheel geen beschikking tot stand heeft gebracht, dan wel doordat het eerst een verkeerde beschikking heeft gegeven.
     Wanneer een onjuiste beschikking na bezwaar of beroep wordt vervangen door een nieuwe beschikking, dient het bestuursorgaan over een eventuele nabetaling wettelijke rente te vergoeden vanaf het moment waarop beslis- en betalingstermijn tezamen zijn verstreken. In reacties op het voorontwerp is de vraag gesteld of dit niet een breuk betekent met de huidige jurisprudentie, waarin ter zake van onrechtmatige besluiten de wettelijke rente wordt berekend vanaf de datum van het onjuist gebleken besluit. Voor zover het onderliggende besluit een schadeveroorzakend besluit is, zij eraan herinnerd dat de hier voorgestelde regeling de vaststelling van de omvang van de schade, met inbegrip van de eventueel daarover te betalen rente, onverlet laat. Van de jurisprudentie wordt hier dus geen afstand genomen.

Derde en vierde lid

     Het vierde lid ziet op de situatie dat het bestuursorgaan, nadat een besluit waarbij een betalingsverplichting is vastgesteld formele rechtskracht heeft rblz.|51| gekregen, met terugwerkende kracht deze betalingsverplichting in het voordeel van de burger wijzigt of intrekt. Ook zulke ambtshalve correcties kunnen leiden tot een teruggaaf van het door de burger te veel betaalde bedrag of door een nabetaling aan de burger. Op grond van het vierde lid moet het bestuursorgaan ook in die gevallen in beginsel wettelijke rente vergoeden. De termijn waarover die rente verschuldigd is, moet met behulp van het eerste en tweede lid van dit artikel worden bepaald. Wettelijke rente is volgens het derde lid echter niet verschuldigd voor zover het wijzigen van de betalingsverplichting wordt veroorzaakt door het feit dat de burger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt, dan wel aan hem is toe te rekenen dat onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt, waardoor de beschikking waarbij de betalingsverplichting is vastgesteld onjuist was. Het risico van een onjuiste aanvraag of van onjuiste gegevensverschaffing is daarmee voor rekening van de belanghebbende.
     In het voorontwerp was dit slechts bepaald voor de situatie, bedoeld in het vierde lid. In commentaren op het voorontwerp is echter opgewezen dat het ook kan voorkomen dat een betalingsbeschikking in bezwaar of beroep moet worden gecorrigeerd omdat de belanghebbende pas in de bezwaar- of beroepsfase gegevens aandraagt die hij in een eerder stadium had kunnen en moeten verstrekken. Met diverse commentaren op het voorontwerp menen wij dat het redelijker is te bepalen dat het bestuursorgaan ook in die gevallen geen wettelijke rente is verschuldigd.
     Daarbij zij aangetekend dat dit de verschuldigdheid van wettelijke rente bij niet tijdig beslissen (artikel 4.4.2.4 [4:100]) onverlet laat. Als een burger pas in zijn bezwaarschrift de gegevens verstrekt waaruit blijkt dat hij recht heeft op een betaling die hem bij het primaire besluit was geweigerd, is het bestuursorgaan geen wettelijke rente verschuldigd indien het tijdig op het bezwaarschrift beslist. Maar als het bestuursorgaan te laat op het bezwaarschrift beslist, is het wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag waarop het in verzuim zou zijn geweest als op de laatste dag van de termijn op het bezwaarschrift zou zijn beslist.

     Voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente op grond van deze bepaling is in beginsel niet van belang of de onjuiste beschikking een primair besluit dan wel een beslissing op bezwaarschrift betreft. In beide gevallen heeft het bestreden besluit als gevolg van het daartegen ingestelde bezwaar of beroep geen formele rechtskracht gekregen en staat tegenover het door het bestuursorgaan genoten rentevoordeel een renteverlies van de burger. Ook wanneer een bezwaar- of beroepschrift wordt ingetrokken omdat het bestuursorgaan geheel of gedeeltelijk aan de indiener is tegemoetgekomen, is het bestuursorgaan op grond van dit artikel vanzelfsprekend gehouden om over een teruggaaf of nabetaling rente te vergoeden.

     Ten slotte kan de vraag rijzen in hoeverre naast de hier geregelde wettelijke rente nog verdere schadevergoeding mogelijk is indien de betalingsbeschikking onjuist is vastgesteld. Onderhavig artikel laat onverlet dat, indien daarvoor gronden zijn, nog vergoeding van andere schade mogelijk is. Volgens de Hoge Raad valt vergoeding van belastingschade - als gevolg van nabetaling van lonen of uitkeringen in de vorm van een bedrag ineens - buiten de regeling van artikel 6:119 BW (HR 8 december 1995, NJ 1997, 163; idem CRvB 28 juni 2002, AB 2003, 9, JB 2002, 232). Het is de cumulatie en niet uitsluitend de vertraging in de betaling die de belastingschade veroorzaakt. Belastingschade als hier bedoeld komt derhalve voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking. Voorts is niet uitgesloten dat wegens nabetaling van een geldsom nog andere schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. Te denken valt onder meer aan misgelopen huursubsidie of een niet-ontvangen studietoelage (vgl. ook CRvB 3 november 1998, RSV 1999, 20).

rblz.|52| 

Artikel 4.4.2.7 [4:103]

     Artikel 4.4.2.7 [4:103] bepaalt dat "bij de wet" - dat wil zeggen: de wet in formele zin - een andere regeling met betrekking tot verzuim en de daaraan te verbinden gevolgen kan worden getroffen. De bepaling is opgenomen om de verhouding tot de bijzondere wetgeving te verduidelijken. De gekozen formulering geeft aan dat uitzonderingen op de regeling omtrent verzuim en wettelijke rente mogelijk zijn, maar sluit tegelijkertijd uit dat deze uitzonderingen door een lagere wetgever worden gemaakt. Bij het opstellen van de regeling van afdeling 4.4.2 is onder ogen gezien dat op verschillende terreinen bij wet andere regelingen zijn getroffen, die zozeer met de eigen aard van die bijzondere wetgeving samenhangen dat het niet goed mogelijk is de regeling in de Awb daarop zonder meer toe te passen. In paragraaf 2 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is reeds gewezen op de aparte regeling in het belastingrecht. Deze gecombineerde regeling inzake heffings- en invorderingsrente sluit aan bij de systematiek van de belastingheffing waarin niet, zoals in artikel 4.4.2.4 [4:100] en 4.4.2.6 [4:102] van deze regeling, met (uiterste) beslistermijnen wordt gewerkt, maar met tijdvakken waarover belasting wordt geheven. Dit hangt samen met het feit dat de belastingschuld rechtstreeks uit de wet ontstaat.

     Andere verschillen betreffen onder andere het in het belastingrecht gehanteerde rentepercentage (voor het merendeel van de heffingen geldt niet de wettelijke rente, maar een lager percentage) en de berekening van rente (enkelvoudig, dat wil zeggen geen rente op rente). Daarnaast kan in sommige gevallen een bestuurlijke boete worden opgelegd bij niet-tijdige betaling van belastingen welke op aangifte of afdracht moet worden voldaan (artikel 67c Algemene wet inzake rijksbelastingen).

     Ook op andere terreinen komt het voor dat financiële sancties worden opgelegd bij niet-tijdige betaling, al dan niet in combinatie met verschuldigdheid van rente. Zo kent bijvoorbeeld de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften als sanctie op het niet tijdig betalen van een opgelegde boete de verschuldigdheid van een verhoging van rechtswege (en geen wettelijke rente). In het secundaire gemeenschapsrecht komen soortgelijke bepalingen ook voor. Afdeling 4.4.2 is derhalve in deze gevallen niet van toepassing. Bij de aanpassingswetgeving die nodig is in verband met dit wetsvoorstel zal de afstemming van de bijzondere wetgeving op afdeling 4.4.2 in het bijzonder aandacht verdienen.

Afdeling 4.4.3. Verjaring

1. Inleiding

     Het is gewenst dat er een algemene wettelijke regeling komt voor verjaring van vorderingen aan of door een bestuursorgaan. Thans bestaat een dergelijke regeling slechts voor enkele deelgebieden van het bestuursrecht, zoals het belastingrecht (artikel 27 Invorderingswet 1990). Mede doordat in literatuur (zie o.m. B.P.M. van Ravels, Recente ontwikkelingen op het gebied van het schadevergoedingsrecht in ambtenarenzaken, TAR 1996, blz. 421-437; J.H.M.F. Teunissen, Afrekening met de gemene rechtsleer en de tweewegenleer (I), Gemeentestem 7048, 1; Carlos Bollen, De Centrale Raad van Beroep en (privaatrechtelijke) verjaringstermijnen, JB 1997, blz. 495-500) en rechtspraak (zie o.m. CRvB 19 oktober 1995, Gemeentestem 7048, 3; HR 28 juni 2002, AB 2003, 102, JB 2002, 265) geen eenstemmigheid bestaat omtrent de reikwijdte van de schakelbepaling van artikel 3:326 Boek 3 BW en in het bijzonder niet omtrent de toepasselijkheid van de bepalingen in titel 11 van Boek 3 BW omtrent de bevrijdende verjaring in het bestuursrecht, bestaat op dit gebied een voor rblz.|53| de praktijk ongewenste mate van onzekerheid. De termijn wordt in het algemeen wel op vijf jaar gesteld, maar de vraag blijkt vooral te zijn in hoeverre de bepalingen in het BW zich lenen voor toepassing op bestuursrechtelijke geldschulden. De in deze paragraaf voorgestelde regeling beoogt aan deze onzekerheid een einde te maken door een voor het gehele bestuursrecht geldende regeling te treffen.
     Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het in deze afdeling niet gaat om de vraag binnen welke termijn een bestuursorgaan nog rechtsgeldig een verplichting tot betaling kan vaststellen, dus bijvoorbeeld een belastingaanslag kan opleggen. Die termijn zal in het algemeen in een bijzonder wettelijk voorschrift zijn opgenomen. Het gaat hier om de vraag hoe lang degene die verzuimd heeft tijdig aan een verplichting tot betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld te voldoen nog in rechte tot nakoming kan worden gedwongen.

2. Uitgangspunten nieuwe regeling

     Bij het ontwerpen van de regeling is in de eerste plaats wederom tot uitgangspunt genomen dat niet onnodig afgeweken moet worden van het Burgerlijk Wetboek en dat niet onnodig onderscheid gemaakt moet worden tussen de positie van belanghebbende enerzijds en bestuursorgaan anderzijds.
     Deze uitgangspunten zijn goed bruikbaar waar het betreft de verjaring van de bevoegdheid om via de burgerlijke rechter de nakoming van de vordering tot betaling af te dwingen. Voor de burger is dit de enige mogelijkheid om zijn vordering op het bestuursorgaan af te dwingen, zij het dat het slechts zelden nodig zal zijn om bestuursorganen voor de rechter te dagen. Voor bestuursorganen geldt eveneens dat zij bij niet-betaling door hun schuldenaar een vordering tot nakoming bij de burgerlijke rechter kunnen instellen. In een aantal gevallen is dat de enige mogelijkheid. In de meeste gevallen bestaat daarnaast de mogelijkheid om door het uitvaardigen van een dwangbevel tot dwanginvordering over te gaan.
     Voor de bevoegdheid tot het instellen van een vordering bij de burgerlijke rechter voorziet de regeling in bepalingen die sterke gelijkenis vertonen met de regeling in het Burgerlijk Wetboek. Deze bevoegdheid verjaart na vijf jaar. Daarna blijft - evenals in het privaatrecht - een natuurlijke verbintenis bestaan (de zogenoemde zwakke werking van de verjaring). Wat na afloop van de verjaringstermijn wordt betaald, kan dus niet als onverschuldigd worden teruggevorderd. Voorts is de stuiting geregeld op zodanige wijze dat de burger stuiting kan bewerkstelligen op dezelfde wijze als hij dat ook in het privaatrecht kan. Voor het bestuursorgaan, dat door zijn specifieke bevoegdheden - het doen uitgaan van een aanmaning en het uitvaardigen van een dwangbevel - in een enigszins andere positie verkeert, is ter wille van de rechtszekerheid bepaald dat stuiting slechts mogelijk is door het gebruik van die bevoegdheden of door het instellen van een vordering bij de rechter of de erkenning van de schuld door de schuldenaar.
     Waar echter aan het bestuursorgaan bij wet de bevoegdheid is toegekend om overeenkomstig afdeling 4.4.4 buiten de rechter om betaling af te dwingen middels een dwangbevel, is een specifieke regeling nodig. Deze bevoegdheid, evenals die tot het doen uitgaan van een aanmaning, kunnen na het voltooien van de verjaring niet meer worden uitgeoefend.

     Ten slotte wordt hier, in aansluiting op paragraaf 3 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van deze toelichting, opgemerkt dat afdeling 4.4.3 een volledige regeling van de verjaring van bestuursrechtelijke geldschulden beoogt te geven. Derhalve heeft de schakelbepaling van artikel 326 van Boek 3 Bw voor de in deze titel geregelde materie in beginsel geen betekenis meer. Ter voorkoming van misverstanden wordt opgemerkt dat de titel van het BW inzake rechtsvorderingen - evenals de rblz.|54| toepasselijke bestuursrechtelijke wetgeving - buiten deze materie zijn relevantie blijft behouden. Titel 4.4 heeft immers alleen betrekking op de afwikkeling van de bestuursrechtelijke geldschuld zelf; hij geeft geen inhoudelijke regels over de grondslag van de geldschuld, zoals regels over onverschuldigde betaling. Hij bevat bijvoorbeeld geen regels over de termijn waarop met terugwerkende kracht onverschuldigd betaalde bedragen kunnen worden teruggevorderd. Afdeling 4.4.3 laat dan ook onverlet dat, tenzij uit de toepasselijke bestuursrechtelijke wet het tegendeel voortvloeit, artikel 3:309 BW van toepassing is indien met terugwerkende kracht een uitkering wordt herzien of ingetrokken. Voor onverschuldigd betaalde subsidiebedragen kent de Awb een eigen bepaling die afwijkt van het BW; men zie het huidige artikel 4:57 (4:57, vierde lid, nieuw).

Artikel 4.4.3.1 [4:104]

Eerste lid

     Dit artikel bevat de hoofdregel voor de verjaring van geldschulden. Het stelt de verjaringstermijn op vijf jaar, in aansluiting op de meest gebruikelijke termijn in het Burgerlijk Wetboek. Het gevolg van de verjaring in het BW is dat geen rechtsvordering meer kan worden ingesteld. Dit is de zogenaamde zwakke werking van de verjaring. Dat gevolg behoort ook hier voorop te staan. Zowel voor schulden van de overheid als voor die van de burger geldt immers dat betaling in beginsel via het instellen van een vordering voor de burgerlijke rechter kan worden afgedwongen. Voor de burger bestaat er geen andere mogelijkheid. Overigens zal het niet vaak voorkomen dat hij, wanneer bijvoorbeeld op grond van een beschikking blijkt dat hij een vordering op het bestuursorgaan heeft, tot gerechtelijke stappen zal moeten overgaan. Meestal zal de overheid vrijwillig betalen indien over de verplichting tot betaling - eventueel na een bestuursrechtelijke procedure - geen meningsverschil meer bestaat.
     Voor bestuursorganen bestaat eveneens de mogelijkheid om tegen de onwillige wederpartij bij de burgerlijke rechter een procedure tot betaling te beginnen. In een aantal gevallen is dat ook de enige mogelijkheid voor bestuursorganen. Dat betreft de gevallen waarin het bestuursorgaan niet de bevoegdheid heeft een dwangbevel uit te vaardigen. Daartoe moet steeds een specifieke wettelijke grondslag bestaan; men zie ook artikel 4.4.4.2.2 [4:115].
     Indien het bestuursorgaan wel een dwangbevel kan uitvaardigen, heeft het de mogelijkheid om zich buiten de rechter om een executoriale titel te verschaffen. Deze extra bevoegdheid betekent overigens niet een verplichting voor het bestuursorgaan om die weg te volgen. Het kan gebruik blijven maken van de gewone bevoegdheden van een schuldeiser.
     De in het eerste lid gestelde termijn kan afwijken van de verjaringstermijnen die in het gemeenschapsrecht worden gehanteerd. Zodra en voor zover het gemeenschapsrecht zelf in een regeling voorziet, wijkt het nationale recht en dus het onderhavige artikel 4.4.3.1 [1:104] op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht. Men zie over de verhouding met het gemeenschapsrecht in algemene zin reeds paragraaf 4 van het algemeen deel van dit hoofdstuk.

Tweede lid

     Het tweede lid ziet op de gevallen waarin bestuursorganen de bevoegdheid hebben zelf voor een executoriale titel te zorgen door het uitvaardigen van een dwangbevel. Die bevoegdheid kunnen zij niet meer uitoefenen wanneer de verjaring is voltooid. Dit geldt ongeacht of de schuldenaar zich op verjaring heeft beroepen. Hetzelfde behoort te gelden voor het doen uitgaan van een aanmaning, waarvan de kosten voor rekening rblz.|55| van de burger kunnen worden gebracht, alsmede voor de bevoegdheden tot verrekening en tot tenuitvoerlegging van een dwangbevel. In het belang van de rechtszekerheid mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het de bevoegdheden tot aanmaning, verrekening of toepassing van dwangmiddelen vóór het voltooien van de verjaring heeft benut. Deze regeling komt overeen met die van artikel 27 Invorderingswet 1990.
     Op grond van het tweede lid is het niet meer mogelijk de bevoegdheid tot aanmaning en verrekening uit te oefenen als de verjaring is voltooid. Het is daarbij niet van belang of de schuldenaar zich heeft beroepen op de verjaring; de bevoegdheden gaan na voltooiing van de verjaring van rechtswege teniet. De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van een geldsom kan daarentegen worden gestuit door handelingen van de schuldeiser of schuldenaar, geregeld in de artikelen 4.4.3.2 e.v. [4:105 e.v.]. Het gevolg van de verjaring is, zoals gezegd, dat de rechtsvordering teniet gaat, maar niet dat de schuld ook teniet gaat. Dit betekent dat bijvoorbeeld de belastingschuldige die na meer dan vijf jaar zijn nog openstaande schuld voldoet, of de overheid die een achterstallige uitkering betaalt, dit niet onverschuldigd doet. Eenmaal betaald kunnen deze bedragen niet als onverschuldigd worden teruggevorderd.

     Het komt voor dat een geldschuld accessoir is aan een andere schuld. Zo kunnen op grond van hoofdstuk VI van de Invorderingswet 1990 anderen dan de belastingplichtige - bij beschikking - aansprakelijk worden gesteld voor diens belastingschuld. Met betrekking tot de verjaring geldt enerzijds dat de aansprakelijkheid van de derde de hoofdschuld veronderstelt: als de hoofdschuld verjaart, verjaart de accessoire schuld ook.

Artikel 4.4.3.2 [4:105]

     Dit artikel regelt twee gronden voor stuiting van de verjaring: het instellen van een daad van rechtsvervolging (voor de burgerlijke rechter) (eerste lid) of de erkenning van het recht van de schuldeiser (tweede lid). De hier geregelde stuitingsgronden gelden gelijkelijk voor burger en bestuursorgaan en zijn hetzelfde als in het privaatrecht (vgl. artikel 3:316 en 3:318 BW). Stuiting breekt een lopende verjaring af. Nadat de verjaring is gestuit, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen (artikel 4.4.3.7 [4:110], zie hierna).

Eerste lid

     Onder een "daad van rechtsvervolging" als bedoeld in het eerste lid moet, blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 3:316 BW (MvA II, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek 3 (Vaststellingswet), Deventer 1981, blz. 934), worden begrepen het instellen van een vordering bij de civiele rechter (dagvaarding, eis in reconventie, vermeerdering van eis), maar ook het leggen van conservatoir beslag of het indienen van een vordering ter verificatie bij faillissement. Evenals in het privaatrecht geldt dat een daad van rechtsvervolging die wordt ingetrokken geen stuiting van de verjaring tot gevolg heeft. Daartoe is artikel 3:316, tweede lid, BW in het eerste lid van toepassing verklaard. Uit artikel 3:316, tweede lid, BW vloeit tevens voort dat indien de bij de rechter ingestelde vordering niet tot toewijzing leidt, de stuiting niet geacht wordt te hebben plaatsgevonden, tenzij tijdig - dat wil zeggen binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd - een nieuwe eis is ingesteld en deze wél tot toewijzing leidt. Ingeval de ingestelde vordering wél tot toewijzing door de rechter leidt, is artikel 3:324 BW van toepassing (artikel 4.4.3.7 [4:110], tweede lid, zie hierna). Artikel 3:324 BW regelt de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken.
     Onder het "instellen van eis" is overigens steeds te verstaan het instellen rblz.|56| van een eis bij de burgerlijke rechter; de bestuursrechter komt hier niet in beeld. Betreft het een vordering van een bestuursorgaan op de burger, dan kan het bestuursorgaan immers niet bij de bestuursrechter terecht, omdat aldaar alleen tegen besluiten van bestuursorganen kan worden opgekomen. Maar ook als het een vordering van de burger op het bestuursorgaan betreft, is de bestuursrechter niet bevoegd. Het niet betalen is geen besluit in de zin van de Awb, aangezien het geen rechtshandeling betreft; en ook de weigering om te betalen kan niet als zodanig worden aangemerkt. Hoewel de vaststelling van de verplichting tot betaling een besluit is (vgl. artikel 4.4.1.2 [4:86]), moet aan gewone uitvoeringshandelingen, zoals betalingshandelingen, dit karakter worden ontzegd. Dit betekent dat als de schuldenaar weigerachtig is om te betalen, uiteindelijk door het instellen van eis bij de burgerlijke rechter de verjaring kan worden gestuit.

Tweede lid

     Voor de erkenning als grond voor stuiting geldt dat het niet noodzakelijk is dat de schuld uitdrukkelijk wordt erkend. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring. Indien een burger in een brief aan het bestuursorgaan een verrekeningsvoorstel doet, dan beoogt hij daarmee de schuld aan het bestuursorgaan, al dan niet volledig, te voldoen. Daarin ligt tegelijkertijd een erkenning van zijn schuld aan dat bestuursorgaan besloten. Zo kan ook het vragen van uitstel van betaling of van kwijtschelding onder omstandigheden een erkenning van de schuld impliceren. Dat is echter niet steeds het geval: wie vraagt om uitstel van betaling voor de duur van de behandeling van een bezwaarschrift tegen de betalingsbeschikking erkent daarmee de schuld natuurlijk niet. Het zal dus van de omstandigheden van het geval afhangen wanneer van erkenning kan worden gesproken.

Artikelen 4.4.3.3 [4:106] en 4.4.3.4 [4:107]

     Naast de beide in artikel 4.4.3.2 [4:105] geregelde stuitingsgronden kent het BW nog een stuitingsgrond: de schriftelijke aanmaning (een brief) of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317, eerste lid, BW). Deze stuitingsgrond is voor het bestuursorgaan in artikel 4.4.3.3 [4:106] beperkt tot specifieke bestuursrechtelijke middelen. In het belang van de rechtszekerheid bepaalt dit artikel dat het bestuursorgaan de verjaring, behoudens door het instellen van een eis voor de burgerlijke rechter (artikel 4.4.3.2 [4:105]), alleen kan stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4.4.4.1.1 [4:112], een beschikking tot verrekening of door (betekening of tenuitvoerlegging) van een dwangbevel. Gaat het daartoe over, dan is de bedoeling om alsnog tot invordering over te gaan duidelijk tot uitdrukking gebracht. Een beschikking tot verrekening heeft alleen stuitende werking voor zover na de verrekening een schuld blijft bestaan. In het geval een rechtsvordering tot betaling van een geldsom als gevolg van de verrekening volledig tenietgaat, valt er immers niets meer te stuiten.

     Voor de schuldeiser van het bestuursorgaan, tenzij deze zelf een bestuursorgaan is, is stuiting mogelijk op dezelfde manier als in het Burgerlijk Wetboek is geregeld (artikel 3:317, eerste lid, BW). In artikel 4.4.3.4 [4:107] juncto 4.4.3.6 [4:109] wordt, voor het geval de schuldeiser een burger is, bepaald dat de schuldeiser de verjaring ook kan stuiten door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op betaling voorbehoudt.

rblz.|57| 

Artikel 4.4.3.5 [4:108]

     Deze bepaling komt overeen met artikel 6:131 BW en geldt slechts voor rechtsvorderingen tot betaling door de overheid aan een burger. Een eventueel recht tot verrekening verjaart dus niet voor de burger als schuldeiser van het bestuursorgaan, maar wel voor het bestuursorgaan; dit laatste vloeit voort uit artikel 4.4.3.6 [4:109]. Bestuursorganen kunnen het recht tot verrekening in het algemeen na vijf jaar niet meer uitoefenen (zie artikel 4.4.3.1 [4:104], tweede lid). Dit geldt zowel wanneer het bestuursorgaan moet betalen aan een burger als aan een ander bestuursorgaan.

     Er zij op gewezen dat artikel 4.4.3.5 [4:108] alleen geldt voor zover sprake is van een bestaande mogelijkheid van verrekening; een verjaarde vordering kan niet meer worden verrekend met een na de verjaring ontstane schuld. De ratio van deze bepaling is immers dat iemand die vertrouwend op een verrekeningsbevoegdheid zijn vordering laat verjaren daarvan niet het slachtoffer mag worden als zijn vordering eerder verjaart dan de tegenvordering. Ontstaat de tegenvordering later, dan kan er van zodanig vertrouwen geen sprake zijn geweest. Daarom blijft deze regel beperkt tot bestaande vorderingen. Men zie artikel 4.4.1.9 [4:93] dat eveneens spreekt over een "bestaande" vordering.

Artikel 4.4.3.6 [4:109]

     De artikelen 4.4.3.4 [4:107] en 4.4.3.5 [4:108] zijn voor de burger als schuldeiser van het bestuursorgaan geschreven. Zij behoren niet te gelden indien de schuldeiser van het bestuursorgaan een ander bestuursorgaan is. Om te voorkomen dat in beide artikelen gesproken moet worden over "de schuldeiser van het bestuursorgaan die niet zelf een bestuursorgaan is" is in artikel 4.4.3.6 [4:109] bepaald dat genoemde artikelen niet gelden indien de schuldeiser van het bestuursorgaan zelf een bestuursorgaan is.
     De aanmaning van een bestuursorgaan dient te voldoen aan het bepaalde in artikel 4.4.4.1.1 [4:112]. Derhalve ligt het in de rede dat een bestuursorgaan als schuldeiser de verjaring niet kan stuiten door een schriftelijke aanmaning die daaraan niet voldoet of door een schriftelijke mededeling waarin het zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Artikel 4.4.3.4 [4:107] is dan ook niet van toepassing als de schuldeiser een bestuursorgaan is. Wel kan een bestuursorgaan ingevolge artikel 4.4.3.3 [4:106] de verjaring onder andere stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4.4.4.1.1 [4:112].

     Het is redelijk dat alleen voor de schuldeiser niet zijnde een bestuursorgaan de bevoegdheid tot verrekening blijft bestaan. Deze zal zich veelal door het enkele bestaan van de tegenvordering op het bestuursorgaan als bevrijd beschouwen en slechts tot verrekening overgaan op het moment dat hij zelf wordt aangesproken door het bestuursorgaan. Op grond van artikel 4.4.3.5 [4:108] zal hij dit ook kunnen doen als zijn vordering op het bestuursorgaan reeds verjaard is. Hij kan zich dan opzijn "natuurlijke vordering" beroepen bij wijze van verweer tegen de vordering tot nakoming van het bestuursorgaan. Dit geldt niet voor het bestuursorgaan aangezien het bestuursorgaan op grond van het tweede lid van artikel 4.4.3.1 [4:104] zijn bevoegdheid tot verrekening is kwijtgeraakt. In het belang van de rechtszekerheid mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het vóór het voltooien van de verjaring de bevoegdheid tot aanmaning, verrekening of toepassing van dwangmiddelen heeft benut.

Artikel 4.4.3.7 [4:110]

     Dit artikel regelt de gevolgen van de stuiting op dezelfde wijze als in het Burgerlijk Wetboek (artikel 3:319 BW). Stuiting breekt een lopende verjaring af. Door stuiting van de verjaring begint een nieuwe termijn te lopen met rblz.|58| de aanvang van de volgende dag. De nieuwe verjaringstermijn is gelijk aan de oorspronkelijke, maar niet langer dan vijf jaren. In afwijking van artikel 4.4.3.1 [4:104] kan een andere oorspronkelijke verjaringstermijn zijn voorgeschreven, zoals bijvoorbeeld in artikel 5:35. Het derde lid regelt dat geen nieuwe verjaringstermijn begint te lopen als de verjaring is gestuit door het instellen van een eis (bij de burgerlijke rechter) die door toewijzing is gevolgd. In dat geval is artikel 3:324 BW van toepassing, dat voor rechterlijke uitspraken een verjaringstermijn van in beginsel twintig jaren regelt, waarover HR 28 juni 2002, AB 2003, 102, JB 2002, 265.

Artikel 4.4.3.8 [4:111]

     Deze gronden voor verlenging van de verjaring komen overeen met die, genoemd in artikel 27, tweede lid, van de Invorderingswet 1990. Het overnemen van de grond onder a (opgenomen in het eerste lid van artikel 4.4.3.8 [4:111]) strekt ertoe een milde beoordeling door het bestuursorgaan van verzoeken om uitstel van betaling te bevorderen. De overige gronden, faillissement, surseance van betaling en toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (opgenomen in het tweede lid van artikel 4.4.3.8 [4:111]) zijn om vergelijkbare redenen overgenomen. De verjaringstermijn wordt in de gevallen, genoemd in het tweede lid, onderdeel a, b en c, verlengd met de duur waarin de schuldenaar verkeert in de daar aangeduide situatie.

     Anders dan in het voorontwerp is thans in onderdeel d ook de verlengingsgrond van artikel 27, tweede lid, onderdeel b, Invorderingswet 1990 overgenomen. Als de schuldenaar een executiegeschil aanhangig maakt en dit tot gevolg heeft dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel wordt geschorst, is het redelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode gedurende welke het executiegeschil aanhangig is.

Afdeling 4.4.4. Aanmaning en invordering bij dwangbevel

Paragraaf 4.4.4.1. De aanmaning

Artikel 4.4.4.1.1 [4:112]

Eerste lid

     Indien niet tijdig is betaald en de schuldenaar dus in verzuim is, laat het bestuursorgaan alvorens over te gaan tot het uitvaardigen van een dwangbevel een schriftelijke aanmaning volgen waarin wordt verzocht om op korte termijn alsnog te betalen. Het primaire oogmerk van de aanmaning is de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alsnog de vordering te voldoen. De schuldenaar wordt tevens gewaarschuwd voor mogelijke invorderingsmaatregelen. Hij krijgt nog twee weken om zijn schuld te voldoen. Na het verstrijken van de aanmaningstermijn heeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om tot dwanginvordering over te gaan. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of het bestuursorgaan terstond tot invordering over zal gaan.

     Artikel 4.4.4.1.1 [4:112] is dwingend van karakter, maar zelfs zonder een daartoe strekkende regeling is het gebruikelijk om de schuldenaar eerst aan te manen voordat tot dwanginvordering wordt overgegaan. Er kunnen diverse - soms goed begrijpelijke - redenen zijn waarom de burger niet binnen de gestelde termijn heeft betaald. Uit een oogpunt van behoorlijk bestuur is het daarom gewenst dat het bestuursorgaan de betrokkene er nogmaals op attendeert dat hij tot betaling dient over te gaan. Het bestuursorgaan kan zich er daarbij van vergewissen dat betrokkene niet rblz.|59| om voor het bestuursorgaan onbekende, maar wellicht goed verklaarbare, redenen weigert te betalen.

     Ook op praktische gronden verdient dit aanbeveling. Het is voor het bestuursorgaan niet doelmatig om na het verstrijken van de reguliere betalingstermijn voetstoots tot dwanginvordering over te gaan. Voordat de kostbare invorderingsfase wordt ingegaan, dient het bestuursorgaan er zeker van te zijn dat de schuldenaar weigerachtig is te betalen.

     De aanmaning heeft dan ook geen betekenis voor het ontstaan van verzuim: integendeel, een aanmaning is slechts mogelijk indien de schuldenaar al in verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan lopen. Op het tijdstip van aanmaning zal deze doorgaans nog niet verschuldigd zijn aangezien het bedrag ervan minder dan €|20,- zal bedragen (artikel 4.4.2.2 [4:98], tweede lid). De in de aanmaning opgenomen termijn van twee weken, die de schuldenaar alsnog in de gelegenheid stelt zijn schuld te voldoen, moet dus niet worden opgevat als een uitstel van het tijdstip waarop het verzuim van de schuldenaar intreedt. De aanmaning heeft wel betekenis voor de mogelijkheid verdergaande - civielrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke - invorderingsmaatregelen te nemen: het bestuursorgaan kan daar eerst toe overgaan indien het tevoren een aanmaning heeft toegezonden en niet binnen de daarin gestelde termijn is betaald. Verwezen zij naar artikel 4.4.4.2.4 [4:117]. Indien de schuldenaar in verzuim is, dient hij te worden aangemaand, ongeacht of vervolgens al dan niet bij dwangbevel wordt ingevorderd.
     Voor de formulering van het eerste lid is aansluiting gezocht bij artikel 11 Invorderingswet 1990. Artikel 4.4.4.1.1 [4:112] staat er niet aan in de weg dat de aanmaning betrekking heeft op verschillende verplichtingen tot betaling van een geldsom door de schuldenaar aan het bestuursorgaan. De aanmaningstermijn is in beginsel gesteld op twee weken. Dit ligt in de lijn met de thans veel gebruikte termijnen van twee weken, tien of veertien dagen. Wat de duur van de termijn betreft, moet bedacht worden dat de schuldenaar op grond van artikel 4.4.1.3 [4:87] reeds zes weken heeft om zijn schuld te voldoen. Evenals bij artikel 4.4.1.3 [4:87] is voor de vaststelling van het begin van de betalingstermijn aangesloten bij artikel 6:8 Awb.
     De vraag kan rijzen of de aanmaning een beschikking is. De aanmaning is in beginsel niet meer dan een herinnering tot betalen. Anderzijds heeft artikel 4.4.3.3 [4:106] tot gevolg dat het zenden van een aanmaning een lopende verjaring stuit. In elk geval moet worden aangenomen dat voor zover voor de aanmaning een vergoeding in rekening wordt gebracht (vgl. artikel 4.4.4.1.2 [4:113], eerste lid), van een beschikking sprake is (vgl. ook artikel 7 Kostenwet invordering [Kostenwet invordering rijksbelastingen, red.]). Aangezien de hoogte van deze vergoeding in artikel 4.4.4.1.2 [4:113] op een forfaitair bedrag is gesteld, leent een aanmaningsbeschikking zich ons inziens niet voor bezwaar en beroep. Om die reden wordt in onderdeel J voorgesteld de aanmaning van bezwaar en beroep uit te zonderen.
     Artikel 4.4.4.2.4 [4:117] biedt de mogelijkheid om het zenden van een aanmaning achterwege te laten (zgn. versnelde invordering) indien bij wet is bepaald dat een schuld onmiddellijk invorderbaar is. Ten slotte zij opgemerkt dat het mogelijk is om een schuldenaar in één geschrift aan te manen tot betaling van meer dan één geldschuld, mits de schuldenaar bij al die schulden in verzuim is. Onder meer in het belastingrecht komt dit vaak voor.

Tweede lid

     Krachtens het tweede lid kan in afwijking van het eerste lid een andere termijn worden bepaald waarbinnen betaling moet plaatsvinden. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en uniformiteit verdient het de voorkeur de termijn wettelijk te regelen. Het belastingrecht kent een termijn van tien rblz.|60| dagen (artikel 11 Invorderingswet 1990), waarop de Algemene termijnenwet van toepassing is.

Derde lid

     In het derde lid wordt bepaald dat de aanmaning vermeldt dat bij niet-tijdige betaling tot dwanginvordering kan worden overgegaan. De vermelding van dit feit zal in veel gevallen een belangrijke stimulans zijn om alsnog te betalen. Onder "invorderingsmaatregelen" worden niet alleen begrepen de maatregelen die in afdeling 4.4.4 Awb zijn uitgewerkt, zoals het dwangbevel, maar ook de middelen uit het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In dit verband zij verwezen naar de toelichting op artikel 4.4.4.2.3. Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan in de aanmaning concreet worden aangegeven welke maatregel bij niet-tijdige betaling zal worden genomen.

Artikel 4.4.4.1.2 [4:113]

Eerste lid

     Artikel 4.4.4.1.2 [4:113], eerste lid, kent het bestuursorgaan de bevoegdheid toe om een vergoeding voor de gemaakte aanmaningskosten in rekening te brengen. De hoogte van deze vergoeding is op een forfaitair bedrag gesteld. De vergoeding bedraagt €|6,- indien de schuld minder dan €|454,- bedraagt en €|14,- voor schulden groter dan €|454,-. Deze tarieven zijn ontleend aan artikel 2 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen. De Kostenwet zal overigens naast de Awb gehandhaafd moeten blijven, omdat zij, vanuit het streven de invordering kostendekkend te doen zijn, een veel meer gedetailleerde regeling voor de kosten van invordering geeft. Voor het overige bestuursrecht is een zo gedetailleerde regeling niet nodig.
 
     Gekozen is voor forfaitaire bedragen teneinde bij kleine vorderingen te verzekeren dat hoge aanmaningskosten geen onnodige drempel zouden kunnen opwerpen om tot invordering over te gaan. Het bestuursorgaan is niet verplicht om de vergoeding in rekening te brengen: mogelijk overweegt men dat het in rekening brengen van de vergoeding in verband met de geringe hoogte daarvan te veel administratieve lasten met zich meebrengt. Anderzijds gaat het te ver om de aanmaningskosten zonder meer voor rekening van het bestuursorgaan te laten. In beginsel vallen de gevolgen van niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de schuldenaar en is het uit dien hoofde redelijk om de daaruit voortvloeiende kosten bij hem in rekening te brengen.
 
 
Tweede lid

     Op grond van het tweede lid moet het bestuursorgaan de in rekening te brengen vergoeding in de aanmaning vermelden.

Derde lid

     Het derde lid geeft de mogelijkheid de bedragen die voor de aanmaning in rekening kunnen worden gebracht bij algemene maatregel van bestuur te wijzigen. Daartoe kan aanleiding zijn bij een algehele stijging van het prijspeil.

rblz.|61| 

Paragraaf 4.4.4.2. Invordering bij dwangbevel

Artikel 4.4.4.2.1 [4:114]

     In de bijzondere wetten waarin het dwangbevel voorkomt, is dit begrip thans niet gedefinieerd. Omdat het voorstel beoogt paragraaf 4.4.4.2 van toepassing te doen zijn op elke beschikking die materieel als dwangbevel moet worden aangemerkt, is het nodig het dwangbevel hier te definiëren. In deze definitie wordt buiten twijfel gesteld dat het uitvaardigen van een dwangbevel een exclusieve overheidsbevoegdheid is: zij komt uitsluitend toe aan bestuursorganen. In enkele bijzondere wetten komen thans ook niet-bestuursorganen met dwangbevelbevoegdheid voor. In de aanpassingswetgeving worden de desbetreffende bijzondere wetten zodanig gewijzigd dat ofwel de voorgestelde artikelen 4.4.4.2.1 tot en met 4.4.4.2.11 [4:114 t/m 4:124] Awb van overeenkomstige toepassing zijn, ofwel, voor zover het materieel niet om dwangbevelen gaat, de zogenaamde dwangbevelen anders worden aangeduid.
     Het dwangbevel is een besluit in de zin van de Awb. In de voorgestelde aanvulling op artikel 8:4 worden bezwaar en beroep tegen het dwangbevel uitgesloten, maar de overige bepalingen - met uitzondering van de artikelen 3:41 tot en met 3:45 en artikel 4:8 - van de Awb inzake besluiten zijn op het dwangbevel onverkort van toepassing. Door de verwijzing naar artikel 4.4.1.1 [4:85] wordt geregeld dat het bestuursorgaan met een dwangbevel uitsluitend "bestuursrechtelijke schulden" kan invorderen en dus geen privaatrechtelijke. De bepaling geeft ten slotte aan dat met het dwangbevel de executie wordt ingeleid. De betaling kan nu worden afgedwongen door middel van bijvoorbeeld beslag op onroerend goed (of eigenlijk worden omgezet in het op andere wijze innen van de vordering, namelijk door bijvoorbeeld vermogensbestanddelen van de schuldenaar te verkopen en de schuld uit de koopprijs te voldoen).

Artikel 4.4.4.2.2 [4:115]

     De bevoegdheid tot uitvaardiging van een dwangbevel is dermate ingrijpend - het bestuursorgaan kan zich zonder tussenkomst van de burgerlijke rechter zelf een executoriale titel verschaffen - dat deze slechts bij formele wet dient te kunnen worden geattribueerd. Er is geen reden om thans als hoofdregel in de Awb de dwangbevelbevoegdheid toe te kennen voor alle bestuursrechtelijke geldvorderingen en eventuele uitzonderingen aan de bijzondere wetten over te laten. Het aantal uitzonderingen zou te groot zijn.

Artikel 4.4.4.2.3 [4:116]

     In deze bepaling wordt het dwangbevel "bij de wet als executoriale titel aangewezen" in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv. Artikel 430 luidt:

"-1. De grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken kunnen in geheel Nederland worden ten uitvoer gelegd.
-2. Zij moeten aan het hoofd voeren de woorden: In naam des Konings.
-3. Zij kunnen niet worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten."

     Aldus wordt de essentie weergegeven van het dwangbevel, te weten de bevoegdheid van een bestuursorgaan om zichzelf - zonder tussenkomst van de (burgerlijke) rechter - een executoriale titel te verschaffen.

     rblz.|62| De voorgestelde verwijzing heeft tot gevolg dat ook de andere bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die - direct en indirect - bij de totstandkoming en tenuitvoerlegging van executoriale titels een rol spelen (onder meer vormvoorschriften, betekening, wijzen van tenuitvoerlegging, executiegeschil, procesrecht, kostenveroordeling, procesvertegenwoordiging, rechtsmiddelen) hier van toepassing zijn. Na de betekening van het dwangbevel aan de schuldenaar overeenkomstig artikel 4.4.4.2.10 [4:123] Awb volgt de fase waarin het dwangbevel ten uitvoer wordt gelegd (artikel 430 Rv). Artikel 4.4.4.2.3 [4:116] Awb bevat het kader op grond waarvan de tenuitvoerlegging (executie) van een dwangbevel plaatsvindt.

     Deze tenuitvoerlegging geschiedt zoals gezegd overeenkomstig de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten zoals neergelegd in het Tweede Boek van dat Wetboek. De tenuitvoerlegging vangt doorgaans aan met het bevel tot betaling aan de schuldenaar door de (gerechts)deurwaarder. Dit bevel tot betaling houdt in een bevel om de in het dwangbevel vermelde schuld binnen twee dagen te betalen. Het bevel tot betaling wordt in de regel tegelijk gedaan met de betekening van het dwangbevel. Indien niet binnen twee dagen aan het bevel tot betaling wordt voldaan, wordt de tenuitvoerlegging van het dwangbevel voortgezet. Alsdan gaat de gerechtsdeurwaarder bijvoorbeeld over tot het leggen van beslag. Voor de beslaglegging komen in aanmerking alle mogelijkheden die de schuldeiser op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten dienste staan. Wat betreft de verhaalsmiddelen die mogelijk zijn, worden als voorbeeld de volgende beslagen genoemd:
- executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn (artikelen 439 tot en met 474 Rv);
- executoriaal beslag onder derden (artikelen 475 tot en met 479g Rv);
- executoriaal beslag op onroerende zaken (artikelen 502 tot en met 513a Rv);
- executoriaal beslag op schepen (artikelen 562a tot en met 584 Rv).

     De tenuitvoerlegging van het dwangbevel door beslaglegging wordt, bij gebreke van vrijwillige betaling, voortgezet door verkoop van de in beslag genomen goederen door de gerechtsdeurwaarder teneinde de opbrengst van die verkoop aan te wenden voor voldoening van de schuld waarvoor beslag is gelegd.

     Tenzij anders wordt bepaald, zijn dus, anders dan - onder het oude recht - in Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 juni 1986, NJ 1987, 473, werd geoordeeld, ook de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreffende het executiegeschil op het dwangbevel van toepassing. In de huidige bijzondere wetgeving wordt steeds anders bepaald: tegen (de tenuitvoerlegging van) het dwangbevel wordt het rechtsmiddel van verzet opengesteld. Thans wordt voorgesteld de bepalingen in de bijzondere wetten met betrekking tot het verzet te schrappen en aldus het verzet te vervangen door, of liever: te laten opgaan in, het executiegeschil van artikel 438 Rv.
     Deze verandering lijkt groter dan zij is. Het verzet wijkt thans reeds zowel procedureel als inhoudelijk niet wezenlijk af van het executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv. Ook nu is het gebruikelijk dat een verzetprocedure tegen een dwangbevel niet door de sector bestuursrecht, maar door een civiele kamer van de rechtbank wordt behandeld. Er is geen goede reden meer om een executiegeschil in verband met de tenuitvoerlegging van een dwangbevel nog een andere naam te geven dan andere executiegeschillen. Voor een uitgebreide toelichting op de regeling van het executiegeschil in artikel 438 Rv wordt verwezen naar Kamerstukken II 1981-1982, 16 593, nrs. 3 en 5.
     rblz.|63| Kort gezegd houdt de regeling het volgende in. In het eerste lid van artikel 438 Rv worden de absolute (rechtbank) en relatieve (vier mogelijkheden) competentie met betrekking tot de bodemprocedure geregeld. De gewone dagvaardingsprocedure van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van toepassing, zowel in de bodemzaak als in kort geding. Het aanhangig maken van een executiegeschil bij de rechtbank schorst, anders dan het verzet in sommige van de huidige bijzondere regelingen, de executie niet. Schorsing en diverse andere specifieke uitspraken kunnen worden gevraagd in het in het tweede lid geregelde "executiekortgeding". Dit moet worden opgevat als een species van het algemene kort geding van artikel 289 Rv. Extra bevoegdheden van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 438, tweede lid, Rv zijn: de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat het geschil zal zijn beslist, bepalen dat executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet, het opheffen, al dan niet tegen zekerheidstelling, van beslagen, het gedurende de executie bevelen van herstel van verzuimde formaliteiten en bepalen te wiens laste de kosten daarvan zullen komen, het bepalen dat een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie moet gedogen of daaraan moet meewerken, al dan niet tegen zekerheidstelling door de executant.

     Het derde lid van artikel 438 Rv bevat een bijzondere regeling voor verwijzing van de kortgeding- naar de bodemprocedure. Het vierde lid geeft ook de (gerechts)deurwaarder die met de executie is belast de mogelijkheid om bij problemen de kortgedingrechter te adiëren (het zogenaamde "deurwaardersrenvooi").
     Zowel de geëxecuteerde (doorgaans de schuldenaar) als een belanghebbende derde kan een executiegeschil aanhangig maken. Dit in tegenstelling tot bij voorbeeld artikel 17 Invorderingswet 1990, dat als mogelijke opposant slechts de belastingschuldige noemt. De derde dient daartoe overigens ingevolge het vijfde lid van artikel 438 Rv zowel de executant als de geëxecuteerde te dagvaarden.
     Het executiegeschil richt zich tegen de tenuitvoerlegging van de executoriale titel. Dit heeft in geval van executie van een dwangbevel twee gevolgen. Ten eerste kunnen gebreken in het dwangbevel zelf ook aan de orde komen, aangezien het dwangbevel als onderdeel van de tenuitvoerlegging moet worden beschouwd. Dit is overeenkomstig (de uitleg in de praktijk van) artikel 17 Invorderingswet 1990.
     Ten tweede betekent het dat gebreken in de onderliggende beschikking (de betalingstitel) in het executiegeschil in beginsel niet ter discussie staan. De beoordeling daarvan behoort in een procedure voor de bestuursrechter te geschieden. Dit geldt ook indien die beschikking nog geen formele rechtskracht heeft. Ook uit een dergelijke beschikking vloeit immers een verplichting tot betaling voort. Het risico dat de beschikking, nadat de executie is aangevangen, in een bodemprocedure tegen die beschikking wordt vernietigd en de tenuitvoerlegging achteraf onrechtmatig moet worden geacht, kan het bestuursorgaan ertoe brengen de executie vrijwillig op te schorten. Zo nodig kan de geëxecuteerde in een executiekortgeding op grond van artikel 438, tweede lid, Rv schorsing van de executie vorderen. Algemeen wordt aangenomen dat het in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om een evident onrechtmatig besluit ten uitvoer te leggen. Indien aan de verplichting tot betaling geen beschikking ten grondslag ligt, zal de betalingsverplichting wel in het executiegeschil aan de orde kunnen komen.
     Het executiegeschil behoeft, anders dan enkele van de bestaande verzetprocedures, niet binnen een bepaalde termijn aanhangig te worden gemaakt. Aangezien het ten uitvoer leggen niet gebonden is aan een termijn (afgezien van een redelijke termijn ingegeven door algemene beginselen van behoorlijk bestuur), heeft een wettelijke "verzetstermijn" geen zin. Overigens is het denkbaar dat het aanhangig maken van een rblz.|64| geschil na het verstrijken van een redelijke termijn als misbruik van (proces)recht wordt aangemerkt.

Artikel 4.4.4.2.4 [4:117]

Eerste lid

     De mogelijkheid om in een concreet geval van niet (volledige) betaling een dwangbevel uit te vaardigen, ontstaat op het tijdstip dat de tweede, dat wil zeggen de in de aanmaning genoemde, betalingstermijn is verstreken. Aanmaning overeenkomstig artikel 4.4.4.1.1 [4:112] is dus een ontstaansvoorwaarde voor de dwangbevelbevoegdheid. Het tijdstip waarop deze ontstaat, zal doorgaans ten minste acht weken (zes weken ingevolge artikel 4.4.1.3 [4:87], eerste lid, plus twee weken ingevolge artikel 4.4.4.1.1 [4:112], eerste lid) na de beschikking liggen. Het is mogelijk dat de betalingsbeschikking dan al formele rechtskracht heeft gekregen - bijvoorbeeld als de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken - maar dat hoeft niet (indien wél een procedure aanhangig is).

     Voor het tijdstip van ontstaan van de dwangbevelbevoegdheid is het einde van de aanmaningstermijn gekozen en niet bijvoorbeeld het moment waarop de betalingsbeschikking formele rechtskracht heeft verkregen. Hoewel deze laatste mogelijkheid de complicaties voorkomt die ontstaan indien de beschikking wordt vernietigd nadat het dwangbevel is uitgevaardigd, is hiervoor toch niet gekozen, omdat het instellen van een rechtsmiddel, evenmin als bij een bij voorraad uitvoerbaar verklaard civiel vonnis, de bevoegdheid tot uitvaardiging van een dwangbevel niet opschort. Overigens kan ook een civiel vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, worden geëxecuteerd. Zoals gezegd, kan wel in een executiegeschil ex artikel 438 Rv de schorsing van de executie worden gevraagd.
     Een alternatieve mogelijkheid was nog het moment van ontstaan van de dwangbevelbevoegdheid te laten samenvallen met het moment waarop het verzuim is ingetreden. Daarvoor is niet gekozen, omdat in het belang van de schuldenaar een laatste waarschuwing op zijn plaats is bij een dergelijk ingrijpend middel. Overigens mag op grond van de huidige praktijk worden aangenomen dat ook het bestuursorgaan zelf behoefte heeft aan de aanmaning, en wel als laatste mogelijkheid om eventuele missers (onjuiste adressering e.d.) te herstellen of te voorkomen en zo het aansprakelijkheidsrisico te beperken.

Tweede lid

     Het tweede lid van artikel 4.4.4.2.4 [4:117] opent de mogelijkheid dat de wet bepaalt dat een dwangbevel onmiddellijk na het ontstaan van de betalingsverplichting kan worden uitgevaardigd. In dat geval is geen aanmaning nodig. Is reeds een aanmaning verzonden, dan kan zo nodig nog vóór het verstrijken van de daarin gestelde betalingtermijn tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van het dwangbevel worden overgegaan. Ten slotte kan een dwangbevel zo nodig vóór het verstrijken van de in het bevel tot betaling genoemde termijn worden ten uitvoer gelegd (vgl. de artikelen 10 en 15 Invorderingswet 1990). Al deze mogelijkheden zijn bedoeld voor gevallen waarin aanwijzingen bestaan dat de schuldenaar de betalingstermijn zal misbruiken om activa buiten het bereik van de overheid te brengen of zich anderszins aan betaling te onttrekken. Er kan dan behoefte bestaan aan een mogelijkheid om terstond tot invordering over te gaan; vooral in het fiscale recht kan de bevoegdheid daartoe niet worden gemist. Het gaat echter wel om een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat het wenselijk is om haar niet in het algemeen toe te kennen, maar rblz.|65| de beslissing in welke gevallen zij onmisbaar is aan de bijzondere formele wetgever over te laten.

Artikel 4.4.4.2.5 [4:118]

     Dit artikel voorkomt dat de schuldenaar voorafgaand aan het doen uitgaan van een aanmaning zou moeten worden gehoord. Een hoorplicht is niet verenigbaar met de aard en de wijze van totstandkoming van de aanmaning en van het dwangbevel in de nieuw voorgestelde regeling. Verwezen zij ook naar de toelichting op artikel 4.4.4.1.1 over de aanmaning en naar het voorstel om bezwaar en beroep tegen de aanmaning en het dwangbevel uit te sluiten (onderdeel U [onderdeel J, red.]).

Artikel 4.4.4.2.6 [4:119]

Eerste lid

     Uit het eerste lid, in samenhang met artikel 4.4.4.1.2 [4:113], volgt welke posten bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, namelijk: hoofdsom, aanmaningsvergoeding, wettelijke rente en de kosten van het dwangbevel. Dit geldt uiteraard slechts indien verschuldigd en opeisbaar en voor zover nog niet voldaan. Voor de executiekosten (kosten van executoriaal beslag, aanplakking, advertentie, veiling, etc.) volgt reeds uit de artikelen 277, 253 en 270 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek dat zij ten laste komen van de zogenaamde geëxecuteerde: de kosten van executie worden uit de geëxecuteerde goederen voldaan. Dit komt eveneens tot uiting in de artikelen 474, 477, tweede lid, 480 en 524 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

     Het is mogelijk dat in bijzondere wetgeving is voorzien in de mogelijkheid aanvullende posten bij dwangbevel in te vorderen. Artikel 4.4.4.2.6 [4:119] staat daar niet aan in de weg. Zo kan wat betreft het fiscale recht gewezen worden op de artikelen 6 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen (de aan derden toekomende bedragen) en 28 van de Invorderingswet 1990 (de invorderingsrente).

Tweede lid

     Het tweede lid voorziet erin dat verschillende vorderingen tussen dezelfde partijen die bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, in één dwangbevel kunnen worden gebundeld. Dit is, in verband met de kosten, in het belang van beide partijen. Onder omstandigheden kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zelfs hiertoe verplichten (HR 29 mei 1996, BNB 1996, 249). De bepaling is ontleend aan artikel 12 Invorderingswet 1990.

Artikel 4.4.4.2.7 [4:120]

Eerste lid

     Zoals opgemerkt in de toelichting op artikel 4.4.4.2.6 komen de kosten van de executie in beginsel ten laste van de geëxecuteerde. Hoe deze kosten worden betaald en aan wie volgt uit het BW en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit artikel 3:277, eerste lid, BW volgt dat de executiekosten als eerste uit de executieopbrengst worden betaald. De deurwaarder is verantwoordelijk voor de opbrengst en voldoet daaruit onverwijld de kosten van de executie (artikelen 474 en 524 Rv). Vervolgens wordt uit de netto-opbrengst de executant, als er geen andere rechthebbenden zijn, betaald (artikelen 480 en 551 Rv). Over dit alles behoeft dus niets in de Awb te worden bepaald. Wel dient uitdrukkelijk te worden rblz.|66| bepaald dat de kosten van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel worden gedragen door degene tegen wie het dwangbevel is uitgevaardigd. Dat gebeurt in het voorgestelde eerste lid van artikel 4.4.4.2.7 [4:120]. Dat de kosten van betekening van een dwangbevel voor rekening van de schuldenaar komen, volgt reeds uit het op artikel 434a Rv gebaseerde Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. De kosten van betekening van een dwangbevel door een belastingdeurwaarder zijn geregeld in de Kostenwet invordering [Kostenwet invordering rijksbelastingen, red.].

Tweede lid

     Onder de "kosten van tenuitvoerlegging van een dwangbevel" vallen niet alleen de gerechtelijke maar ook de buitengerechtelijke kosten. De gerechtelijke kosten worden berekend met toepassing van het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. Als uitgangspunt geldt de vergoeding van de kosten van de ambtshandelingen van de gerechtsdeurwaarders. Deze moeten ruim worden uitgelegd. Artikel 1 van het besluit stelt dat de vergoedingen mede de werkzaamheden omvatten die rechtstreeks met de ambtshandeling samenhangen en voor de goede uitvoering van die ambtshandeling nodig zijn (voorbereidende, uitvoerende en afrondende werkzaamheden). Het besluit noemt ten aanzien van verschillende werkzaamheden vaste bedragen die gebaseerd zijn op werkelijk gemaakte kosten. Daarnaast voorziet het tweede lid in een vergoedingsbasis voor buitengerechtelijke kosten. Gedacht kan worden aan het voorafgaand aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging treffen en administreren van een betalingsregeling met de schuldenaar. De tarieven voor de buitengerechtelijke kosten zullen bij algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld.

Derde lid

     Het derde lid komt overeen met het huidige artikel 5:25, vijfde lid, Awb (in dit voorstel vernummerd tot vierde lid), waarin is bepaald dat de kosten van bestuursdwang ook verschuldigd zijn indien de bestuursdwang door opheffing van de onwettige situatie niet of niet volledig is uitgevoerd.

Artikel 4.4.4.2.8 [4:121]

     In dit artikel wordt een praktische voorziening getroffen voor het specifieke geval dat krachtens dwangbevel beslag gelegd wordt tot invordering van een in termijnen betaalbare schuld.
     Een dwangbevel kan in de regel pas worden uitgevaardigd als een schuld invorderbaar is. Bij geldvorderingen die in termijnen worden betaald, betekent dit dat het dwangbevel alleen op de tot de datum van uitvaardiging vervallen termijnen betrekking zou kunnen hebben. Voor een nadien vervallen termijn zou een nieuw dwangbevel moeten worden uitgevaardigd en opnieuw (bijvoorbeeld) beslag moeten worden gelegd. Om onnodige kosten en procedures te vermijden, voorziet dit artikel er daarom in dat de na het dwangbevel maar vóór beslaglegging vervallen termijnen eveneens in het beslag kunnen worden betrokken. Voorwaarde is uiteraard wel dat op het moment dat het beslag wordt gelegd de omvang van de invorderbare termijnen ondubbelzinnig uit het dwangbevel blijkt. Deze bepaling is ontleend aan artikel 16 Invorderingswet 1990.

Artikel 4.4.4.2.9 [4:122]

     In deze en de volgende bepaling zijn de aan het dwangbevel te stellen vormvereisten opgenomen die niet reeds volgen uit de - niet in afdeling 4.4.4 uitgesloten - algemene wettelijke voorschriften in Awb en Rv voor beschikkingen, executoriale titels en exploten. Bestudering van genoemde rblz.|67| wettelijke voorschriften leert ten eerste dat moet worden onderscheiden tussen de eisen die moeten worden gesteld aan de beschikking (het dwangbevel) en aan de bekendmaking (exploot) ervan. Ten tweede blijkt dat in aanvulling op Awb en Rv in ieder geval nog geregeld moeten worden dat het dwangbevel inhoudt:
- het opschrift "dwangbevel";
- de te betalen bedragen;
- de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot tenuitvoerlegging op kosten van degene die tot betaling verplicht is (in de huidige praktijk wordt dit bovendien in het exploot vermeld).

     Dit betekent onder meer dat in het onderhavige wetsvoorstel niet nogmaals wordt voorgeschreven dat het dwangbevel de voor executoriale titels essentiële woorden "In naam des Konings" aan het hoofd dient te voeren, aangezien dit voorschrift reeds geldt op grond van artikel 430, tweede lid, Rv. Overigens is bij de Wet van 22 juni 1891, Stb. 1891, 125, bepaald dat zolang een koningin de kroon draagt, in plaats van het woord "Koning" het woord "Koningin" moet worden gebezigd. Ook is niet afzonderlijk bepaald dat naast het wettelijk voorschrift of de beschikking, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, zo nodig een nadere aanduiding van de schuld in het dwangbevel moet worden vermeld. Dit volgt immers reeds uit afdeling 3.7 Awb (motivering). Evenmin is in dit voorstel bepaald dat een dwangbevel niet kan worden ten uitvoer gelegd voordat het is betekend. Deze regel volgt immers reeds uit artikel 430, derde lid, Rv. De pendant daarvan in de Awb, artikel 3:40, is daarmee overigens in overeenstemming.

     Ten slotte wordt erop gewezen dat voor het leggen van beslag op roerende of onroerende zaken vereist is dat bij deurwaardersexploot bevel wordt gedaan om binnen twee dagen aan de executoriale titel (i.c. het dwangbevel) te voldoen (artikelen 439 en 502 Rv). Het bevel tot betaling is de eerste daad van executie. In de praktijk pleegt men ofwel de betekening van het dwangbevel en het bevel tot betaling bij hetzelfde exploot te doen, ofwel het bevel tot betaling in het dwangbevel op te nemen.

Artikel 4.4.4.2.10 [4:123]

     Verwezen zij in de eerste plaats naar de toelichting op artikel 4.4.4.2.9 [4:122]. Daarnaast is in het bijzonder met betrekking tot artikel 4.4.4.2.10 [4:123] nog het volgende van belang.

Eerste lid

     In het eerste lid wordt bepaald dat een dwangbevel niet als andere beschikkingen overeenkomstig de artikelen 3:41 e.v. Awb wordt bekendgemaakt, maar evenals andere executoriale titels door middel van betekening, dat wil zeggen door het doen van een deurwaardersexploot conform het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ingevolge artikel 45, tweede lid, Rv moeten in een exploot ten minste worden vermeld:

a. de datum van de betekening;
b. de naam, en in het geval van een natuurlijke persoon tevens de voornamen, en de woonplaats van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt;
c. de voornamen, de naam en het kantooradres van de deurwaarder;
d. de naam en de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd;
e. degene aan wie afschrift van het exploot is gelaten, onder vermelding van diens hoedanigheid.

     rblz.|68| In deze opsomming in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering worden de kosten van het exploot niet vermeld. Voor gerechtsdeurwaarders geldt op grond van de Gerechtsdeurwaarderswet de verplichting om de kosten van een exploot aan de voet van het origineel van het exploot te vermelden. Het ligt voor de hand in de regelgeving met betrekking tot de belastingdeurwaarders naar deze verplichting te verwijzen.

Tweede lid

     Het tweede lid van artikel 4.4.4.2.10 [4:123] schrijft het vermelden van een rechtsmiddelclausule in het exploot voor (naar analogie van artikel 3:45 Awb). Het exploot vermeldt in ieder geval de rechtbank waarbij tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging ervan overeenkomstig de artikelen 438 en 438a Rv kan worden opgekomen. In het exploot kan worden volstaan met de vermelding van één van de rechtbanken die op grond van genoemde artikelen bevoegd is. Met het "opkomen tegen het dwangbevel" wordt niet alleen gedoeld op (evidente) fouten in het dwangbevel, maar ook opgevallen waarin de betalingsverplichting niet bij beschikking is vastgesteld. Voor zover de betalingsverplichting bij beschikking is vastgesteld, heeft bezwaar en beroep op grond van de Awb opengestaan. In verband hiermee wordt de Awb-rechtsgang tegen het dwangbevel in dit voorstel uitgesloten (wijziging van artikel 8:4).
     Overigens wordt opgemerkt dat een executiegeschil - volgens de regels van het burgerlijk procesrecht - wordt aangespannen door dagvaarding van de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt.

Artikel 4.4.4.2.11 [4:124]

     Dit artikel strekt ertoe tot uitdrukking te brengen dat een bestuursorgaan ten aanzien van de invordering gebruik kan blijven maken van de gewone bevoegdheden van een schuldeiser. Dit is niet anders indien de bevoegdheid tot uitvaardiging van een dwangbevel is toegekend.
     Bij de totstandkoming van de Invorderingswet 1990 heeft zich de vraag voorgedaan of moet worden uitgegaan van een "open" dan wel van een "gesloten" systeem van bevoegdheden. Een gesloten systeem houdt in dat de ontvanger uitsluitend de middelen mag hanteren die hem expliciet ter beschikking zijn gesteld. Een open systeem houdt in dat de ontvanger de bevoegdheden heeft die een crediteur in het privaatrecht ook heeft, maar dat hij daarenboven nog de beschikking heeft over de bijzondere bevoegdheden die zijn neergelegd in de Invorderingswet (Kamerstukken II 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 7). De Invorderingswet 1845 kende een gesloten systeem. In de Invorderingswet 1990 is uitdrukkelijk gekozen voor een open systeem; men zie artikel 3, tweede lid, van die wet. Het open systeem brengt met zich dat de ontvanger ook beschikt over privaatrechtelijke bevoegdheden zoals het aanvragen van het faillissement van de belastingschuldige, de actio pauliana, het bedingen van cessies tot zekerheid en het leggen van conservatoir beslag.
     In dit wetsvoorstel is eveneens gekozen voor een open systeem van bevoegdheden tot invordering van bestuursrechtelijke geldschulden. Een bestuursorgaan heeft de bevoegdheden die een schuldeiser ingevolge het privaatrecht toekomen en het beschikt bovendien over de bevoegdheden die hem op grond van enig bestuursrechtelijk wettelijk voorschrift zijn toegekend. Volledigheidshalve zij vermeld dat de privaatrechtelijke bevoegdheden van het bestuursorgaan strikt genomen bevoegdheden zijn van de rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan deel uitmaakt. Zulks wordt ook in het voorgestelde vierde lid van artikel 1:1 tot uitdrukking gebracht.
     Met betrekking tot de verhouding tussen de bestuursrechtelijke en de privaatrechtelijke bevoegdheden zij opgemerkt dat in een open systeem de bevoegdheden naast elkaar kunnen worden aangewend. Het is dus niet rblz.|69| zo dat het gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheden het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden uitsluit. Dit is slechts anders indien zulks uitdrukkelijk is geregeld. Ook in dit opzicht wordt aangesloten bij het systeem van de Invorderingswet 1990.

Afdeling 4.4.5. Bezwaar en beroep

Artikel 4.4.5.1 [4:125]

Eerste lid

     In verschillende reacties op het voorontwerp is opgemerkt dat titel 4.4, nu hij naast de beschikking tot betaling nogal wat andere soorten beschikkingen kent, meer aanknopingspunten biedt voor bezwaar en beroep dan voor een effectieve rechtsbescherming noodzakelijk is. Uit een oogpunt van proceseconomie is het inderdaad wenselijk indien niet tegen iedere afzonderlijke beschikking bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld. Artikel 4.4.5.1 [4:125] beoogt hiervoor een voorziening te bieden, die is ontleend aan het huidige artikel 6:19 Awb. Het eerste lid van dit artikel brengt mee dat bezwaar of beroep tegen een betalingsbeschikking zich mede richt tegen een bijkomende beschikking, zoals een beschikking omtrent verrekening, uitstel van betaling en dergelijke, voor zover de belanghebbende deze bijkomende beschikking betwist.
     Deze laatste voorwaarde is opgenomen omdat het natuurlijk ook kan voorkomen dat de belanghebbende die de betalingsbeschikking aanvecht er geen behoefte aan heeft om de bijkomende beschikking aan te vechten, bijvoorbeeld omdat daarbij het gevraagde uitstel van betaling wordt verleend onder voorschriften waarbij de belanghebbende zich neerlegt.
     De belanghebbende zal dus aan het bestuursorgaan of de rechter moeten laten blijken dat hij zich niet in de bijkomende beschikking kan vinden. Hij kan dit doen op dezelfde wijze als waarop hij enig ander standpunt in de procedure inneemt: in een schriftelijk processtuk, maar - binnen de grenzen van een goede procesorde - onder omstandigheden ook nog mondeling ter zitting. De implicatie van één en ander is dat de bijkomende beschikking niet rechtens onaantastbaar wordt zolang het bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking nog aanhangig is.
     De regeling geldt slechts als de bijkomende beschikking afkomstig is van hetzelfde bestuursorgaan als de hoofdbeschikking. Doorgaans is dat het geval, maar in het belastingrecht zal als regel de hoofdbeschikking worden gegeven door de inspecteur en de bijkomende beschikking door de ontvanger. Het combineren van procedures tegen twee verschillende bestuursorganen zou te veel complicaties geven.
     Het bestuursorgaan dient de belanghebbende te wijzen op de mogelijkheid om de bijkomende beschikking te betwisten; dit volgt uit de strekking van artikel 3:45 Awb. Indien de belanghebbende hangende een beroep tegen de betalingsbeschikking toch gewoon een bezwaarschrift tegen de bijkomende beschikking indient, dient het bestuursorgaan dit ingevolge artikel 6:15 Awb door te zenden naar de instantie waarbij het beroep aanhangig is; daaruit blijkt dan tevens dat de belanghebbende de bijkomende beschikking betwist. De strekking van artikel 4.4.5.1 [4:125] is immers dat hangende de procedure tegen de betalingsbeschikking geen afzonderlijk beroep tegen een bijkomende beschikking meer mogelijk is; alleen dan wordt de proceseconomische doelstelling bereikt. Dit is in overeenstemming met de uitleg die in de jurisprudentie is gegeven aan het vergelijkbare artikel 6:19 Awb (CRvB 24 maart 1998, JB 1998, 134). Als echter op het tijdstip waarop de bijkomende beschikking wordt gegeven geen procedure tegen de betalingsbeschikking (meer) aanhangig is, kan tegen de bijkomende beschikking wel afzonderlijk bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.
     Zoals reeds gezegd, sluit de redactie van artikel 4.4.5.1 [4:125] aan bij die van rblz.|70| artikel 6:19. De vraag kan rijzen wat de verhouding is tussen beide artikelen. Artikel 6:19 voorziet in de mogelijkheid een wijzigings- of intrekkingbesluit in een lopende bezwaar- of beroepsprocedure mee te nemen indien het wijzigings- of intrekkingbesluit valt binnen de grondslag en de reikwijdte van het bestreden besluit. Ook hier geldt als uitgangspunt dat het nieuwe besluit afkomstig moet zijn van hetzelfde orgaan als dat welke het bestreden besluit heeft genomen. De bijkomende beschikkingen, bedoeld in artikel 4.4.5.1 [4:125], zijn niet aan te merken als beschikkingen die vallen binnen de grondslag en reikwijdte van de bestreden beschikking, te weten de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgelegd. Om deze reden is behoefte aan een aparte bepaling waarin dit is geregeld en wordt in artikel 4.4.5.1 [4:125] expliciet bepaald dat de bijkomende beschikking afkomstig moet zijn van hetzelfde bestuursorgaan als dat dat de beschikking, inhoudende de verplichting tot betaling van een geldsom, heeft vastgesteld.
     Er kan sprake zijn van een samenloop tussen de beide artikelen in de gevallen dat in een procedure waarbij de beschikking tot betaling van een geldsom op grond van artikel 4.4.5.1 [4:125] tezamen met één of meer bijkomende beschikkingen aan de orde is, het betrokken bestuursorgaan besluit tot wijziging of intrekking van een bijkomende beschikking. Alsdan zal in de lopende procedure op grond van artikel 6:19 dit wijzigings- of intrekkingsbesluit ook meegenomen kunnen worden. Wanneer bijvoorbeeld de hoogte van een voorschot wordt gewijzigd, dan kan het bezwaar of beroep tegen de betalingsbeschikking tevens zijn gericht tegen die wijziging. Zulks volgt uit de samenhang van artikel 4.4.5.1 [4:125] met artikel 6:18 juncto 6:19. Dat het beroep tegen de betalingsbeschikking, wanneer daartoe een verzoek wordt gedaan, tevens is gericht tegen de verlening van het voorschot, volgt uit het hier voorgestelde artikel. Op grond van artikel 6:18, eerste lid, brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep geen wijziging in de bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging. Uit artikel 6:19, eerste lid, volgt dat het bezwaar of beroep van rechtswege wordt geacht mede te zijn gericht tegen de intrekking of wijziging, tenzij de intrekking of wijziging aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
     Goed mogelijk is dat de bijkomende beschikking eerst wordt genomen op een tijdstip dat de beschikking tot betaling al niet meer vatbaar is voor bezwaar of beroep. Artikel 4.4.5.1 [4:125] staat in dit soort gevallen niet aan een afzonderlijk bezwaar of beroep in de weg. Wanneer bijvoorbeeld een beschikking tot uitstel van betaling wordt ingetrokken, terwijl de betalingsbeschikking zelf al formele rechtskracht heeft, dan blijft de mogelijkheid bestaan om separaat beroep in te stellen tegen de intrekking van het uitstel. Evenmin staat dit artikel in de weg aan bezwaar of beroep tegen de nadere beschikking indien de verplichting tot betaling van rechtswege is ontstaan, zonder dat dit bij beschikking is vastgesteld (vgl. artikel 4.4.1.4 [4:88]).

Tweede lid

     Wanneer bezwaar wordt gemaakt of beroep wordt ingesteld tegen een bijkomende beschikking, wordt dit bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen eventuele andere bijkomende beschikkingen, voor zover de belanghebbende deze betwist. Dit is niet anders indien de betalingsbeschikking reeds formele rechtskracht heeft gekregen. Het tweede lid bevat hiervoor een voorziening. Wanneer bijvoorbeeld beroep wordt ingesteld tegen de weigering van kwijtschelding van een geldschuld, richt dit beroep zich mede tegen de verrekening van die geldschuld, voor zover deze verrekening wordt betwist. Het maakt daarvoor geen verschil of de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van de geldsom is vastgesteld al formele rechtskracht heeft. Voorwaarde is wel dat de andere bijkomende beschikking op een later moment is gegeven. Het gaat bijvoorbeeld niet aan dat wanneer tegen de weigering van een kwijtschelding geen beroep rblz.|71| is ingesteld, men vervolgens door beroep in te stellen tegen de weigering van het uitstel van betaling alsnog tegen de weigering van de kwijtschelding kan opkomen.

Derde lid

     Denkbaar is dat de rechter het geschil verwijst naar een ander orgaan waarbij het bezwaar of beroep tegen de bijkomende beschikking aanhangig is, dan wel kan of kon worden gemaakt. Het derde lid bevat hiervoor een voorziening. Zo kan de rechtbank het beroep verwijzen naar de bezwaarschriftprocedure om het eerst te doen behandelen als bezwaar, indien de rechtbank zulks nuttig acht. Een vergelijkbare voorziening is opgenomen in artikel 6:19, tweede lid.

Vierde lid

     Om toepassing te kunnen geven aan het hier bepaalde, is het van belang dat de rechter waarbij beroep wordt ingesteld op de hoogte is van de bijkomende beschikking. Het vierde lid bevat hiervoor een voorziening. Met de woorden "zo mogelijk" wordt er rekening mee gehouden dat de belanghebbende niet altijd beschikt over de tekst van de bijkomende beschikking. Dit zal zich met name voordoen indien het beroep gericht is tegen het uitblijven van de bijkomende beschikking.

Vijfde lid

     Het vijfde lid brengt tot uitdrukking dat het bovenstaande ook geldt voor het verzoek om een voorlopige voorziening.

Artikel 8:4

     Voorgesteld wordt om aan de in artikel 8:4 opgesomde categorieën van besluiten waartegen geen beroep openstaat de aanmaning en het dwangbevel toe te voegen. De aanmaning is van beroep uitgezonderd in verband met het forfaitaire karakter van de in rekening te brengen vergoeding. Een beroepsmogelijkheid tegen het dwangbevel is overbodig omdat in de regel tegen het besluit waaruit de betalingsverplichting voortvloeit reeds bezwaar en beroep heeft opengestaan en bovendien het dwangbevel in rechte kan worden aangevochten in het kader van een executiegeschil bij de burgerlijke rechter op grond van artikel 438 Rv. In paragraaf 7 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting is reeds ingegaan op de redenen waarom ervoor is gekozen de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven.

Artikelen 8:41, 8:72, 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75, 8:82 en 8:87

     De voorgestelde wijzigingen van de artikelen 8:41, 8:72, 8:73, 8:73a, 8:74, 8:75, 8:82 en 8:87 vloeien voort uit het voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 1:1 Awb (onderdeel A). Daarin wordt bepaald dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van het bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort. Het is daarom niet meer noodzakelijk om in elk van de genoemde bepalingen uit te schrijven dat de verplichting om griffierecht, schade of proceskosten te vergoeden de rechtspersoon treft waartoe het (verwerende) bestuursorgaan behoort. Hoewel de tekst van de artikelen 8:72, 8:73, 8:73a, 8:74 en 8:75 strikt genomen de ruimte biedt om een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon waartoe het verwerende bestuursorgaan behoort aan te wijzen, is voor een dergelijke toepassing in de parlementaire geschiedenis noch in de jurisprudentie steun te vinden. De nieuw voorgestelde tekst kent dan rblz.|72| ook niet de mogelijkheid om een ander dan het verwerende bestuursorgaan in de kosten te veroordelen.

     Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in artikel 8:41, vijfde lid, de verouderde benaming "prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie" te vervangen door de thans door het CBS [Centraal Bureau voor de Statistiek, red.] gehanteerde benaming "consumentenprijsindex".

Artikel 8:76

     Het huidige artikel 8:76 bepaalt dat voor zover een uitspraak strekt tot betaling van een bepaald geldbedrag zij ten uitvoer kan worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van het Tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Met de voorgestelde wijziging wordt ten eerste verduidelijkt om welke bestuursrechtelijke uitspraken het gaat. Concreet betreft het de in artikel 8:73, 8:74, 8:75 en 8:75a bedoelde bestuursrechterlijke uitspraken tot vergoeding van schade, griffierecht of proceskosten. Het artikel heeft geen betrekking op uitspraken waarin een bestuursrechter op grond van artikel 8:72 of het voorgestelde artikel 8:72a zelf in de zaak voorziet door de inhoud van een financiële beschikking bij zijn uitspraak te bepalen. In dat geval stelt hij niet een verplichting tot betaling bij zijn uitspraak vast, maar bepaalt hij hoe het bestuursorgaan had dienen te beslissen. Tevens wordt met de wijziging de aansluiting op het civiele recht verbeterd door de uitspraken ex artikelen 8:73, 8:74, 8:75 en 8:75a "bij de wet als executoriale titel aan te wijzen" in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv. Daarmee zijn de op executoriale titels toepasselijke bepalingen van Rv omtrent onder meer vorm, betekening, wijzen van tenuitvoerlegging, executiegeschil, procesrecht, kostenveroordeling en procesvertegenwoordiging op deze uitspraken van toepassing.

rblz.|73| 

III. Bestuurlijke handhaving

1. De handhaving van het bestuursrecht

     Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is gewijd aan de handhaving van het bestuursrecht. Voor deze handhaving, in de ruime betekenis van bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften, worden in de praktijk velerlei middelen gebruikt. Sommige daarvan behoeven geen wettelijke regeling. Goede voorlichting over de inhoud van voorschriften, bijvoorbeeld, is in de praktijk een belangrijk middel om de naleving van deze voorschriften te bevorderen, maar behoeft niet in de wet te worden geregeld, omdat de overheid daartoe ook zonder wettelijke grondslag bevoegd is.
     Andere handhavingsinstrumenten, zoals toezichts- en opsporingsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden, behoeven wel een wettelijke regeling, maar niet altijd in de Algemene wet bestuursrecht. De handhaving van het bestuursrecht geschiedt vanouds deels met bestuursrechtelijke en deels met strafrechtelijke middelen. De Algemene wet bestuursrecht is niet de geschikte plaats om de strafrechtelijke handhaving te regelen. De reikwijdte van hoofdstuk 5 is derhalve beperkt tot de handhaving van het bestuursrecht met bestuursrechtelijke middelen, kortweg bestuurlijke handhaving.
     Als bekend, is, nadat lange tijd vooral op het strafrecht was vertrouwd, het belang van deze bestuurlijke handhaving de laatste vijftien jaar sterk toegenomen. Vanaf het einde van de jaren tachtig werd duidelijk dat de handhaving van de bestuursrechtelijke wetgeving te wensen overliet. Het beleidsplan Recht in beweging (Kamerstukken II 1990-1991, 21 829, nrs. 1-2) constateerde dat bij de handhaving van ordeningswetgeving een toenemend beroep werd gedaan op de strafrechtelijke handhaving. Doordat tegelijk ook het commune strafrecht een steeds grotere handhavingsinzet vergde, kwam het strafrechtelijk handhavingsapparaat hierdoor onder druk te staan. In de nota Met vaste hand (Kamerstukken II 1990-1991, 22 045, nrs. 1-2) werd deze stand van zaken benoemd als het "handhavingstekort". Dit tekort vloeit voort uit het gegeven dat enerzijds een steeds ingewikkelder samenleving voor steeds meer aspecten van het maatschappelijk leven steeds meer regels vraagt, terwijl anderzijds diezelfde samenleving steeds minder geneigd is zich spontaan aan die regels te houden. Daarnaast schoten, zoals de nota Zicht op wetgeving (Kamerstukken II 1990-1991, 22 008, nrs. 1-2) constateerde, de handhaafbaarheid en de kwaliteit van de regels soms tekort.
     Het terugdringen van dit handhavingstekort is evident van groot belang. Onvoldoende handhaving tast de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van de burgers aan en leidt ertoe dat de overheid de met de ordeningswetgeving beoogde doelen onvoldoende bereikt, of anders geformuleerd: dat de door die wetgeving gediende belangen onvoldoende worden beschermd. Ten slotte kan het accepteren van niet of onvoldoende naleving van regels zijn weerslag hebben op de naleving van andere regels. Het gezag van het recht is in het geding.
     Thans wordt in brede kring erkend dat dit handhavingstekort niet met louter strafrechtelijke middelen kan worden teruggedrongen. De genoemde regeringsnota’s pleiten veeleer voor een versterking van de rechtshandhaving in de eerste lijn, onder meer door het daadwerkelijk benutten en verder ontwikkelen van het bestuursrechtelijk handhavingsstelsel. Benadrukt werd dat naast de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor de strafrechtelijke rechtshandhaving en voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, ook (andere) bestuursorganen een eigen verantwoordelijkheid dragen voor de handhaving van de wetgeving met de uitvoering waarvan zij zijn belast. Juist deze eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving behoeft versterking. Deze analyse is in grote lijnen onderschreven en verder onderbouwd rblz.|74| door de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandhaving (commissie-Michiels), waarbij de Commissie overigens benadrukt dat in de praktijk van de handhaving juist een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke middelen de beste kans op resultaat biedt (Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998; zie ook het kabinetsstandpunt over dit rapport, Kamerstukken II 1999-2000, 26 800 VI, nr. 67). Ook in het veiligheidsprogramma Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II 2002-2003, 26 684, nr. 1 en in het Hoofdlijnenakkoord van het huidige kabinet (Kamerstukken II 2002-2003, 28 637, nr. 19) wordt het belang van bestuurlijke handhaving opnieuw onderstreept.
     De Algemene wet bestuursrecht kan aan de gewenste versterking van de bestuurlijke handhaving een bescheiden, maar wezenlijke bijdrage leveren, door te zorgen voor een goede regeling van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden, voor zover dit past in de doelstellingen van de Algemene wet bestuursrecht. Dit laatste betekent dat het moet gaan om bevoegdheden die een algemene betekenis hebben in die zin dat deze betekenis niet tot slechts één of enkele deelterreinen van het bestuursrecht beperkt is.
     Bestuurlijke handhavingsbevoegdheden vallen in hoofdzaak uiteen in toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden. In een regeling van de toezichtsbevoegdheden is reeds bij de derde tranche van de Awb voorzien. Dezelfde derde tranche gaf ook een regeling voor twee belangrijke bestuursrechtelijke sancties, te weten de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Thans wordt voorgesteld hoofdstuk 5 van de Awb aan te vullen met twee titels: een titel 5.4, betreffende de bestuurlijke boete, en een titel 5.1, houdende enkele algemene bepalingen inzake handhaving.
     De bestuurlijke boete is, juist als gevolg van het regeringsbeleid gericht op versterking van de bestuurlijke handhaving, het laatste decennium sterk in opkomst. Zowel in de literatuur als vanuit de Staten-Generaal is er bij herhaling op aangedrongen om in verband daarmee zo spoedig mogelijk een algemene regeling in de Awb te treffen. De regering heeft dit toegezegd; deze toezegging wordt met dit wetsvoorstel ingelost.
     Bij de totstandkoming van de derde tranche is de vraag aan de orde gekomen in hoeverre het wenselijk zou zijn in de Algemene wet bestuursrecht enkele algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving op te nemen (Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 5, blz. 42 en 43 (vragen 6.9 en 6.14)). Daarbij werd onder meer gedacht aan bepalingen over samenloop van sancties. De regering heeft toen gesteld dat deze vraag het beste in samenhang met de regeling van de bestuurlijke boete onder ogen kon worden gezien. Daarbij is gebleken dat aan een beperkt aantal algemene bepalingen inderdaad behoefte bestaat. Naast bepalingen omtrent cumulatie en samenloop gaat het daarbij onder meer om een vastlegging van het zogenoemde legaliteitsbeginsel voor bestuurlijke sancties.
     Ook met deze twee aanvullingen biedt hoofdstuk 5 geen volledige regeling van het bestuurlijk handhavingsrecht. Het bestuursrecht kent naast de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete nog diverse andere sancties, zoals de intrekking van een begunstigende beschikking, de bestuurlijke waarborgsom, de uitsluiting, de maatregel in het socialezekerheidsrecht en de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht. Of deze sancties in de toekomst voor regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komen, hangt allereerst af van het antwoord op de vraag of hun betekenis een specifiek deelterrein van het bestuursrecht ontstijgt. Thans luidt dit antwoord slechts voor de intrekking van de begunstigende beschikking zonder meer bevestigend. Het voornemen is dan ook om daarvoor in een volgende tranche van de Awb een regeling te treffen, zij het dan in het bredere kader van de intrekking van beschikkingen in het algemeen.

rblz.|75| 

2. Privaatrechtelijke en tuchtrechtelijke sancties

     In een beperkt aantal gevallen worden bestuursrechtelijke voorschriften gehandhaafd door middel van tuchtrecht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij voorschriften gesteld door de organen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie en overigens bij regels inzake vrije en medische beroepen. Vraagstukken van cumulatie en samenloop betreffen in die context vooral de verhouding tussen straf- en tuchtrecht en komen daarom niet voor regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking.
     Zoals bij de totstandkoming van de derde tranche is aangekondigd (Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 5, blz. 42 (vraag 6.10)), is wel overwogen of in de Algemene wet bestuursrecht een regeling moest worden getroffen voor de samenloop tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke sancties. Daarvan is echter afgezien. Het is niet helemaal duidelijk wat onder privaatrechtelijke sancties moet worden verstaan. Te denken valt aan bepalingen inhoudende dat bedingen in strijd met bestuursrechtelijke wetgeving nietig zijn (vgl. bijvoorbeeld artikel 23 Colportagewet of artikel 4:4 Arbeidstijdenwet). Dat is een materie die zich naar zijn aard niet voor algemene regeling leent. Voorts valt te denken aan handhaving door civielrechtelijke acties van de overheid. Daarvoor bestaat, zoals door de commissie-Michiels uiteengezet, naar geldend recht slechts in beperkte mate ruimte en daaraan bestaat ook nauwelijks behoefte (zie hoofdstuk 8 van het eerdergenoemde rapport Handhaven op niveau, in het bijzonder blz. 138). Ten slotte valt te denken aan contractuele boeten. In bestuursrechtelijke verhoudingen zal het bedingen daarvan door de overheid in de meeste gevallen afstuiten op het legaliteitsbeginsel (vgl. Afd. rechtspraak RvS 4 november 1993, AB 1994, 182) of op de doorkruisingsleer van de Hoge Raad, welke inhoudt dat het de overheid niet is toegestaan gebruik te maken van het privaatrecht indien dit een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht zou opleveren (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393; AB 1990, 408 (Windmill)). Al met al is de rol van privaatrechtelijke sancties bij de handhaving van het bestuursrecht dus zodanig beperkt dat er geen reden is daarvoor thans een regeling te treffen, daargelaten of de Awb daarvoor de juiste plaats zou zijn.

3. De indeling van hoofdstuk 5

     Zoals reeds opgemerkt, vallen bestuurlijke handhavingsbevoegdheden uiteen in toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden. Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dit bij de derde tranche is tot stand gekomen, bestaat thans uit drie afdelingen. Afdeling 5.2 is gewijd aan het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. De afdelingen 5.3 en 5.4 bevatten bepalingen over twee bestuurlijke sancties, te weten respectievelijk de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Afdeling 5.1 was bij de derde tranche gereserveerd voor toekomstige algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving. Deze afdeling wordt bij dit wetsvoorstel ingevuld, met dien verstande dat ervoor is gekozen hoofdstuk 5 in titels onder te verdelen.
     Bestuurlijke sancties vallen uiteen in twee soorten, tot dusver veelal aangeduid als reparatoire respectievelijk punitieve sancties. In dit wetsvoorstel wordt voor het begrip reparatoire sanctie de Nederlandse term "herstelsanctie" geïntroduceerd. Punitieve sancties worden in dit wetsvoorstel aangeduid als bestraffende sancties. Voor een nadere toelichting op de inhoud van het onderscheid zij verwezen naar de toelichting op artikel 5.0.2. Gelet op dit onderscheid zijn de bestaande afdelingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom (beide herstelsancties) bijeengebracht in één titel. In verband daarmee is ook de rest van hoofdstuk 5 in titels onderverdeeld. Deze herindeling van hoofdstuk 5 maakt het noodzakelijk de bestaande afdelingen van hoofdstuk 5 te vernummeren. Van het vernummeren van de afzonderlijke artikelen is afgezien. Laatstgenoemde rblz.|76| vernummering zou de praktijk voor onnodige problemen stellen, aangezien in wetgeving, jurisprudentie en literatuur veelvuldig naar de betrokken artikelen wordt verwezen. Het bezwaar dat hoofdstuk 5 nu hier en daar een niet-doorlopende nummering krijgt, weegt daartegen niet op.

     Eén en ander betekent dat thans de volgende indeling van hoofdstuk 5 wordt voorgesteld:

Hoofdstuk 5. Handhaving
Titel 5.1. Algemene bepalingen
Titel 5.2. Toezicht op de naleving
Titel 5.3. Herstelsancties
Afdeling 5.3.1. Last onder bestuursdwang
Afdeling 5.3.2. Last onder dwangsom
Titel 5.4. Bestuurlijke boete
Afdeling 5.4.1. Algemene bepalingen
Afdeling 5.4.2. De procedure

     De nieuwe titel 5.1, houdende algemene bepalingen, alsook titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden, nopen tot enige wijzigingen in de bestaande afdelingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom. In sommige gevallen zijn deze wijzigingen inhoudelijk van aard, in andere gevallen kunnen artikelen of onderdelen daarvan vervallen omdat het desbetreffende punt elders in de Awb meer algemeen wordt geregeld. Op advies van de Raad van State is voorts van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afdeling over bestuursdwang iets anders op te zetten, in dier voege dat daarin steeds wordt gesproken over een last onder bestuursdwang. Daarnaast worden enkele aanvullingen voorgesteld ter versterking van de positie van de derde die het bestuur om handhavend optreden heeft gevraagd. Deze wijzigingen worden toegelicht in hoofdstuk IV (Herstelsancties) van deze memorie van toelichting.

4. Algemene bepalingen over handhaving (titel 5.1)

     De thans voorgestelde titel 5.1 bevat een beperkt aantal algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving. Het betreft onder meer definitiebepalingen, bepalingen over de eisen waaraan sanctiebeschikkingen moeten voldoen, over de opbrengst en de invordering van financiële sancties, over het legaliteitsbeginsel en over de samenloop van sancties. Deze bepalingen over bestuurlijke sancties zijn in zoverre algemeen dat zij gelden voor de drie bestuurlijke sancties die thans in de Awb zijn of worden geregeld: de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Zij gelden niet rechtstreeks voor andere bestuurlijke sancties, die (nog) niet in de Awb zijn geregeld. Deze keuze berust op praktische overwegingen. In dit stadium valt niet goed te overzien of de algemene bepalingen ook op buiten de Awb geregelde sancties onverkort kunnen worden toegepast. Om dat te beoordelen, zou een uitvoerige inventarisatie van in de wetgeving voorkomende bestuurlijke sancties nodig zijn. Gelet op het belang van een regeling van de bestuurlijke boete heeft een dergelijke inventarisatie thans geen prioriteit.
     Gelet hierop is ervoor gekozen de reikwijdte van de artikelen 5.0.4 tot en met 5.0.10 [5:4 t/m 5:10], betreffende bestuurlijke sancties, in ieder geval vooralsnog te beperken tot de uitdrukkelijk in hoofdstuk 5 Awb geregelde sancties (artikel 5.0.3 [5:3], onderdeel a). Daarnaast is echter de mogelijkheid geopend dat de bijzondere wetgever deze artikelen van toepassing verklaart op een nog niet in de Awb geregelde sanctie (artikel 5.0.3 [5:3], onderdeel b). Indien bij de aanpassingswetgeving blijkt dat genoemde artikelen zich voor toepassing op een bepaalde sanctie lenen, zal daartoe worden overgegaan. Aldus kan de harmoniserende werking van de titel worden vergroot, rblz.|77| zonder dat onduidelijkheid ontstaat over de sancties waarop zij van toepassing is.
     Van de drie genoemde sancties hebben de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom het karakter van reparatoire sancties of herstelsancties; alleen de bestuurlijke boete is een bestraffende of punitieve sanctie. Gelet daarop zijn beginselen die slechts (onverkort) gelden voor bestraffende sancties, zoals het beginsel "geen straf zonder schuld" en het beginsel van de evenredigheid tussen de ernst van de gedraging en de zwaarte van de sanctie, niet in titel 5.1 gecodificeerd, maar in de titel over de bestuurlijke boete. Een meer algemene formulering van deze beginselen heeft in dit stadium geen meerwaarde. Wel is ook hier de mogelijkheid geopend dat de bijzondere wetgever de regels over de bestuurlijke boete van overeenkomstige toepassing verklaart op andere bestraffende bestuurlijke sancties (artikel 5.4.2.7 [5:54]).

Artikelsgewijs

Titel 5.1. Algemene bepalingen

Artikel 5.0.1 [5:1]

Eerste lid: het begrip overtreding

     Artikel 5.0.1 [5:1], eerste lid, definieert het begrip "overtreding". Twee elementen zijn daarbij van belang. In de eerste plaats moet sprake zijn van een "gedraging". Het begrip "gedraging" moet in de ruimst mogelijke zin worden opgevat. Het omvat mede een nalaten, zoals bijvoorbeeld het niet doen van een wettelijk verplichte aangifte. Ook het laten bestaan van een verboden toestand kan een gedraging in de zin van dit artikel zijn. Ook kan een gedraging in de wet aan de hand van het gevolg zijn omschreven (men zie bijvoorbeeld artikel 67e Awr [Algemene wet inzake rijksbelastingen, red.]: een boete kan worden opgelegd indien het aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat een aanslag te laag is vastgesteld). Het begrip "gedraging" wordt in deze zelfde ruime betekenis gebruikt in hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht, in de Wet Nationale ombudsman (zij het dat het in deze twee wetten gaat om gedragingen van bestuursorganen) en in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.
     Het tweede belangrijke element is dat een gedraging slechts een overtreding kan zijn indien zij in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde. Dit betekent bijvoorbeeld dat niet rechtstreeks met bestuurlijke sancties kan worden opgetreden tegen gedragingen in strijd met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen (vgl. bijvoorbeeld Vz. Afdeling geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240). Overigens zal dan onder omstandigheden wel kunnen worden opgetreden tegen de aanvankelijk gedoogde overtreding, omdat de overtreder zich door het niet naleven van de voorwaarden niet meer kan beroepen op de gedoogbeschikking (vgl. P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, tweede druk, Deventer 1999, blz. 86).

Tweede lid: het begrip overtreder

     Indien een overtreding wordt geconstateerd, kan vervolgens de vraag rijzen aan wie daarvoor een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Daarbij gaat het niet alleen om het praktische probleem dat soms onbekend is wie de verboden gedraging heeft verricht. Er kunnen zich ook drie te onderscheiden juridische vragen voordoen:

a. tot wie richt de overtreden norm zich (de problematiek van de normadressaat);
rblz.|78| b. aan wie kan de gedraging zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden, worden toegerekend (de problematiek van het daderschap);
c. kan de sanctie uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder of ook aan anderen?

     De omschrijving van artikel 5.0.1 [5:1], tweede lid, heeft op zichzelf slechts betrekking op het aspect van het daderschap. Dit hangt echter zo nauw samen met de beide andere aspecten dat hierna ter wille van de duidelijkheid op alle drie de aspecten wordt ingegaan.

De normadressaat

     Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift overtreden. Dit is van belang, omdat veel, zo niet de meeste, bestuursrechtelijke voorschriften zich niet richten tot een ieder, maar slechts tot degene die een bepaalde kwaliteit bezit, bijvoorbeeld die van vergunninghouder, van werkgever, van ondernemer of van ontvanger van een uitkering. Wie geen bijstandsuitkering ontvangt, kan niet op grond van de artikelen 14a juncto 65 Algemene bijstandswet worden beboet voor het niet aan burgemeester en wethouders melden van inkomsten.
     Het kan voorkomen dat in een concreet geval niet helemaal duidelijk is tot wie de overtreden norm zich richt. Zo richten veel milieuvoorschriften voor inrichtingen zich primair tot "degene die de inrichting drijft" (vgl. artikel 18.18 jo. 8.20 Wet milieubeheer). Over de reikwijdte van dit begrip bestaat enige discussie (vgl. C.L. Knijff, G.T.J.M. Jurgens, Ch.W. Backes, De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen, Publikatiereeks milieubeheer 1998/8, Den Haag 1998; zie ook ABRS 28 april 1998, AB 1999, 43; ABRS 25 juni 1998, AB 1999, 44 en VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45). Evenzo kan in grensgevallen wel eens twijfel bestaan of iemand "ondernemer" is. Het gaat in deze gevallen steeds om vragen van uitleg van het desbetreffende wettelijke voorschrift. Een algemene regeling in de Awb kan daarvoor geen oplossing bieden.

Daderschap

     Artikel 5.0.1 [5:1], tweede lid, merkt als overtreder aan degenen die de overtreding plegen of medeplegen. Uitgangspunt is, net als in het strafrecht, dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen die de gedraging "pleegt" of "plegen". Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een voorbeeld is de particulier die zijn aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting in strijd met de waarheid invult, ondertekent en indient (vgl. artikel 67d Awr).
     Sedert het befaamde IJzerdraad-arrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) staat evenwel vast dat ook de zogenoemde functionele dader een strafbaar feit kan plegen: een ondernemer kon worden gestraft voor fraude bij de export van ijzerdraad, ook al had niet hij zelf, maar één van zijn werknemers daadwerkelijk de formulieren onjuist ingevuld. Vereist is dan enerzijds dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van de functionele dader lagen - bijvoorbeeld omdat zij werden verricht door zijn ondergeschikten - anderzijds dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen. Kort gezegd: in het strafrecht kan een sanctie niet alleen worden opgelegd aan degene die de gedraging in fysieke zin verricht, maar ook door degene die daarvoor maatschappelijk gezien verantwoordelijk is. Men zie HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605, waarin wordt aangesloten bij het aan rblz.|79| het civiele recht ontleende daderschapscriterium, op grond waarvan wordt bezien of de betreffende handeling in het maatschappelijk verkeer als handeling van de rechtspersoon heeft te gelden. Zie voor een verwant bestuursrechtelijk geval HR 19 januari 2001, AB 2002, 382, waarin één van drie economisch en bestuurlijk nauw verweven BV’s als overtreder werd aangemerkt, hoewel de overtreden vergunning formeel op naam stond van één van de andere BV’s.
     In het bestuursrecht behoort dit niet anders te zijn. Dit betekent dat in veel gevallen een bedrijf of instelling of de leiding van een bedrijf of instelling als overtreder zal kunnen worden aangemerkt, ook al is de gedraging in fysieke zin gepleegd door een werknemer (vgl. ABRS 27 maart 2001, AB 2002, 102) of of opdrachtnemer (vgl. ABRS 3 juli 2002, AB 2002, 311; JB 2002, 243; ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78). Het behoeft geen betoog dat dit voor de handhaving van grote delen van het bestuursrecht van groot belang is. Opgemerkt zij overigens dat het voorgaande niet betekent dat bijvoorbeeld een bestuurlijke boete nooit aan een werknemer in persoon zou kunnen worden opgelegd; zulks is in ieder geval wel mogelijk als de overtreden norm zich mede of uitsluitend tot die werknemer richt. Ingevolge artikel 47 Sr kunnen niet alleen degenen die een delict - al dan niet "functioneel" - plegen daarvoor worden gestraft, maar ook degenen die het delict doen plegen, medeplegen of uitlokken. Artikel 48 Sr voegt daar nog aan toe dat voor misdrijven ook medeplichtigen kunnen worden gestraft. Medeplichtigheid aan overtredingen is dus niet strafbaar. Gelet daarop is geen aanleiding de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht te introduceren. Aan een bestuursrechtelijke regeling van doen plegen of uitlokking bestaat evenmin veel behoefte (aldus ook J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, preadvies VAR 1995, VAR-Reeks 114, Alphen aan den Rijn 1995, blz. 150). Doen plegen - het plegen van een delict door middel van een ander die zelf niet strafbaar is (vgl. J. Remmelink, mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk, Arnhem 1996, blz. 428) is ook in het strafrecht een zeldzame figuur; de problemen die zij beoogt op te lossen, kunnen veelal ook wel met de leer van het functioneel daderschap worden opgelost. Uitlokking - het een ander door giften, beloften, bedreiging, enzovoort bewegen tot het plegen van een delict - komt bij lichtere delicten evenmin veel voor en vergt bovendien veelal een uitvoerig feitenonderzoek waarvoor de bestuursrechtelijke procedure zich minder goed leent.
     Aan de figuur van het medeplegen kan daarentegen wel behoefte bestaan. Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in een bestuursrechtelijke context bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine gebruikt op een wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (artikel 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken.
     Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven aan ieder van hen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45).
     Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een werknemer die een rblz.|80| vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht (zie in dit verband A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht, diss. UU, Den Haag 2000, blz. 50-51).
     Voor een aanzienlijke uitbreiding van het aantal gevallen waarin bestuurlijke boetes zullen worden opgelegd aan andere dan de normadressaat behoeft overigens geen vrees te bestaan (Blomberg, a.w., blz. 417). Voor medeplegen is immers vereist dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de normschending gezamenlijk uitvoeren. Bovendien moet voor de oplegging van de bestuurlijke boete sprake zijn van verwijtbaarheid (zie artikel 5.4.1.2 [5:41] van het wetsvoorstel). Ter vermijding van misverstand zij voorts opgemerkt dat het het bestuursorgaan natuurlijk vrijstaat om te volstaan met het opleggen van een boete aan de normadressaat (bijvoorbeeld de belastingplichtige) indien aan het bestraffen van andere betrokkenen geen behoefte bestaat.
     Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen sprake moet zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking, terwijl de medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in het delict heeft: hij helpt slechts de eigenlijke dader. Dit onderscheid is van belang omdat, zoals hiervoor uiteengezet, aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd.

Aan wie kan de sanctie worden opgelegd?

     Uit het voorgaande volgt dat als overtreder kan worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt en die de overtreding - al dan niet "functioneel" - pleegt of medepleegt. Resteert de vraag of een bestuurlijke sanctie ook aan anderen dan overtreders kan worden opgelegd. Het antwoord op deze vraag ligt voor verschillende bestuurlijke sancties verschillend.
     Een bestuurlijke boete kan, gezien haar bestraffende karakter, uitsluitend aan een overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang daarentegen ligt het accent op de overtreding, niet op de overtreder. Een last onder bestuursdwang moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, maar ook aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast (artikel 5:24, derde lid). De kosten kunnen echter slechts op de overtreder worden verhaald (artikel 5:25, eerste lid; vgl. ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78; ABRS 29 september 2000, Gst. 7149/5; HR 19 januari 2001, AB 2002, 382). Een voorbeeld ter illustratie: als A zonder bouwvergunning een schuur bouwt en deze vervolgens in eigendom overdraagt aan B, kan B niet worden aangemerkt als overtreder van het verbod van artikel 40 Woningwet. De wet verbiedt immers slechts het bouwen zonder bouwvergunning, niet het houden van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk (ABRS 26 juni 2002, LJN-nr. AE4626; ABKort, 2002, 495; ABRS 30 oktober 1998, JB 1998, 262, AAe 48(1999)3, blz. 169). Niettemin dient de beschikking ook aan B te worden bekendgemaakt. B heeft het immers in zijn macht de overtreding ongedaan te maken door de schuur af te breken. Doet B dit niet, dan zal hij moeten dulden dat het bestuursorgaan zelf tot afbraak overgaat. De kosten daarvan kunnen dan echter niet op B, maar slechts op A worden verhaald.
     Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie: in ABRS 25 juni 1998, AB 1999, 44, had een onderhuurder van een loods daarin zonder vergunning afvalstoffen opgeslagen. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was de aanschrijving bestuursdwang terecht mede bekendgemaakt aan de verhuurder van de loods, omdat deze het in zijn macht had om de overtreding te beëindigen (artikel 5:24, derde lid, was in deze zaak nog niet van toepassing). Of de verhuurder ook als overtreder rblz.|81| kon worden aangemerkt, was echter afhankelijk van het antwoord op de vraag of de verhuurder ook feitelijk betrokken was geweest bij de opslag van de afvalstoffen. Overtreder is naar vaste jurisprudentie immers slechts "degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt". Een last onder dwangsom kan weer uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd (artikel 5:32, eerste lid); anders zou in het hiervoor gegeven voorbeeld B immers in feite worden gedwongen tot afbraak op eigen kosten, terwijl die kosten bij bestuursdwang nu juist niet op hem kunnen worden verhaald. In het gegeven voorbeeld kan echter ook aan A geen last onder dwangsom worden opgelegd, omdat hij door de eigendomsoverdracht niet langer in staat is de overtreding ongedaan te maken. Het bestuur kan iemand niet dwingen tot iets waartoe hij feitelijk of juridisch niet in staat is.
     Het voorbeeld illustreert overigens wederom dat het antwoord op de vraag aan wie een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd in de eerste plaats afhangt van de inhoud van de overtreden norm. Als een voorschrift niet alleen het in de grond brengen, maar ook het in de grond houden van afvalstoffen verbiedt, kunnen zowel degene die de grond met afvalstoffen en al heeft gekocht als degene die de afvalstoffen heeft gestort als overtreder van dit verbod worden aangemerkt, met dien verstande dat de omstandigheden van het geval dan kunnen meebrengen dat van kostenverhaal jegens de verkrijger moet worden afgezien (vgl. ABRS 26 september 1996, BR 1996, blz. 122).

Derde lid: rechtspersonen

     Of een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon, wordt wederom in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden voorschrift. Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen als tot rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer andere - bijvoorbeeld sommige voorschriften in de sociale zekerheid - naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden. Ook zijn er voorschriften, bijvoorbeeld in de Mededingingswet, die zich richten tot "ondernemingen" of, in de Wet milieubeheer, "degene die de inrichting drijft". Een onderneming of de "drijver" van een inrichting kan bestaan uit één of meer natuurlijke en/of rechtspersonen. Omdat een financiële sanctie - een betalingsverplichting - uiteindelijk slechts kan rusten op een bepaald vermogen in de civielrechtelijke betekenis van dat woord, moet dan zo nodig worden bepaald aan welk(e) rechtssubject(en) de overtreding kan worden toegerekend (vgl. artikel 56 Mededingingswet).
     Als de gedraging door een rechtspersoon kan worden gepleegd - er is dan uiteraard altijd sprake van functioneel daderschap - waarborgt artikel 5.0.1 [5:1], derde lid, dat de bestuurlijke sanctie ook aan die rechtspersoon kan worden opgelegd. In artikel 5.0.1 [5:1], derde lid, wordt artikel 51 Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent onder meer dat bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd aan de in artikel 51, derde lid, Sr afzonderlijk genoemde entiteiten die geen rechtspersoon in civielrechtelijke zin zijn, zoals onder meer de maatschap en de vennootschap onder firma. Eén en ander is voor het bestuursrecht vanzelfsprekend van groot belang: veel bestuursrechtelijke voorschriften richten zich tot ondernemingen of instellingen en dan behoort de rechtsvorm van de onderneming of instelling niet van invloed te zijn op de mogelijkheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen.
     Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Zulks wordt, naar analogie van artikel 51 Sr, in de bestuursrechtelijke jurisprudentie reeds aanvaard (Vz. Afd. rechtspraak RvS 24 februari 1984, AB 1984, 480 (Booy Clean); ABRS rblz.|82| 22 maart 1995, AB 1995, 538. Het ligt in de rede deze jurisprudentie thans te codificeren. Overigens staat het het bestuursorgaan natuurlijk vrij om te volstaan met het opleggen van een boete aan de rechtspersoon.
     Wat betreft de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen zal vooralsnog aansluiting moeten worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie. Dit betekent sedert HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II), dat in ieder geval bij decentrale overheidslichamen een dergelijke sanctieoplegging in beginsel mogelijk is, tenzij de gedraging werd verricht ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak. Een voorbeeld vormt een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 april 2002 (JB 2002, 164). De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had aan een gemeente een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een arbeidsongeval in het gemeentehuis.
     In 2002 heeft de commissie-Roelvink op verzoek van het kabinet een rapport uitgebracht over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat (Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen, Kamerstukken II 2001-2002, 25 294, nr. 15). Hierin pleit de Commissie voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van zelfstandige onderdelen van de staat en van publiekrechtelijke rechtspersonen op decentraal niveau, ook als er sprake is van de uitoefening van een exclusieve overheidstaak. Bij zelfstandige onderdelen van de Staat denkt de Commissie in het bijzonder aan diensten, instellingen en andere organisatorische eenheden van de Staat die met voldoende mate van zelfstandigheid aan het maatschappelijk verkeer kunnen deelnemen. De Staat als zodanig blijft uitgesloten van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van onderdelen van de Staat zou volgens de Commissie in het bijzonder kunnen spelen op het terrein van ordeningswetgeving, zoals regelgeving met betrekking tot milieu en arbeidsomstandigheden. Op het terrein van de ordeningswetgeving worden thans al op ruime schaal bestuurlijke boeten toegepast. Een definitief oordeel over de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen zal worden uitgesproken in het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de bevindingen van de commissie-Roelvink.

Artikel 5.0.2 [5:2]

Eerste lid

a. Het begrip bestuurlijke sanctie

     Onderdeel a van artikel 5.0.2 [5:2], eerste lid, definieert een bestuurlijke sanctie als een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Drie elementen zijn in deze omschrijving van belang. In de eerste plaats moet het gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde sanctie; dit sluit door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties uit.
     Wat door het openbaar ministerie opgelegde sancties betreft, moet nader onderscheid worden gemaakt. Op zichzelf is de officier van justitie, als orgaan van de Staat der Nederlanden en dus van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a), een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Dit betekent dat de boeten die het OM in administratief beroep kan opleggen krachtens de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (in de wandeling bekend als de Wet Mulder) bestuurlijke sancties in de zin van dit wetsvoorstel zijn.
     Het aanbieden van een transactie door het openbaar ministerie is daarentegen geen bestuurlijke sanctie; het ingevolge artikel 37 van de Wet op de economische delicten of artikel 76 Awr aanbieden van een strafrechtelijke rblz.|83| transactie door een bestuursorgaan evenmin. Een transactie is het afzien van strafvervolging onder de voorwaarde dat de verdachte een geldbedrag aan de Staat betaalt. Het is dus een handeling in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, waarop hoofdstuk 5 van de Awb ingevolge artikel 1:6 niet van toepassing is. Indien de in het thans bij de Raad van State aanhangige wetsvoorstel OM-afdoening opgenomen bevoegdheid van de officier van justitie om in bepaalde gevallen bij beschikking een sanctie op te leggen wegens een strafbaar feit, tot wet wordt verheven, zal hetzelfde gelden. In de tweede plaats behelst een sanctie hetzij een verplichting, die door het bestuursorgaan wordt opgelegd, hetzij het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan. Deze verplichting kan zijn een verplichting om een geldsom te betalen, zoals bij de bestuurlijke boete, maar ook een verplichting om een overtreding te beëindigen in combinatie met een voorwaardelijke verplichting om een geldsom te betalen, zoals bij de last onder dwangsom. De woorden "of onthouden aanspraak" zijn opgenomen omdat in de sfeer van de sociale zekerheid en de subsidies sancties voorkomen die niet zozeer een nieuwe verplichting voor de overtreder inhouden, maar een vermindering (eventueel tot nihil) van de financiële aanspraken die de overtreder zonder de overtreding zou hebben gehad.
     In de derde plaats is slechts sprake van een sanctie als een bestuursorgaan een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding, dat wil zeggen een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde (artikel 5.0.1 [5:1], eerste lid). Dit element van de omschrijving onderscheidt bestuurlijke sancties van verplichtingen, zoals heffingen, die bestuursorganen kunnen opleggen naar aanleiding van gedragingen die op zichzelf niet in strijd met enig bestuursrechtelijk voorschrift behoeven te zijn.

b. Het begrip herstelsanctie

     Bestuurlijke sancties worden doorgaans onderscheiden in reparatoire en punitieve sancties, in dit wetsvoorstel aangeduid als herstelsancties respectievelijk bestraffende sancties. Bestraffende sancties zijn gericht op het bestraffen van de dader, herstelsancties zijn gericht op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van herhaling. De omschrijving is in hoofdzaak ontleend aan de huidige omschrijving van bestuursdwang. In dit verband dient te worden opgemerkt dat ook bestraffende sancties mede gericht kunnen zijn op het voorkomen van herhaling (vgl. de speciale en generale preventie bij de klassieke strafrechtelijke sancties).

     Met de woorden "geheel of gedeeltelijk" is beoogd aan te geven dat ook zogenaamde "partiële handhaving" onder omstandigheden denkbaar is. Uitgangspunt blijft dat een handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding. Partieel handhaven is immers per definitie ook partieel gedogen. Een besluit tot partieel handhaven zal dus in ieder geval moeten passen binnen de beleidskaders voor gedogen (vgl. nog steeds de nota Gedogen in Nederland, Kamerstukken II 1996-1997, 25 085, nr. 2).
     Maar ook binnen deze kaders is partieel handhaven niet altijd aanvaardbaar. Het legaliteitsbeginsel brengt mee dat onder omstandigheden wel aanvaardbaar kan zijn dat een bestaand voorschrift in afgezwakte vorm wordt gehandhaafd, maar niet dat in een handhavingsbesluit geheel nieuwe voorschriften in het leven worden geroepen. Het kan niet zo zijn dat het besluit dat een overtreding sanctioneert zelf het overtreden voorschrift in het leven roept, zelfs niet als ditzelfde voorschrift in de gedaante van bijvoorbeeld een vergunningvoorschrift inhoudelijk alleszins aanvaardbaar zou zijn. Ook dan zou immers de procedure voor het opleggen van vergunningvoorschriften worden omzeild.
     rblz.|84| Eén en ander spoort met de jurisprudentie inzake voorschriften bij gedoogbesluiten. Bij gedoogbesluiten worden soms wel nieuwe voorschriften in het leven geroepen, maar juist omdat dit op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel is het vaste jurisprudentie dat het bestuur tegen overtreding van deze "gedoogvoorschriften" niet rechtstreeks handhavend kan optreden. Indien gedoogvoorschriften worden overtreden, kan het bestuur slechts optreden tegen de oorspronkelijke, aanvankelijk gedoogde, overtreding, dat wil zeggen het gedogen beëindigen.
     Een voorbeeld kan één en ander verduidelijken. Stel dat een vergunningvoorschrift bepaalt dat het door een inrichting veroorzaakte geluidsniveau de 40 dB niet mag overschrijden. Bij controle blijkt dat dit niveau ruimschoots wordt overschreden, maar dat volledige naleving forse investeringen vergt die niet op korte termijn kunnen worden gerealiseerd, terwijl het door enkele provisorische voorzieningen wel mogelijk is het niveau op korte termijn terug te brengen tot 45 dB. Onder omstandigheden is dan denkbaar dat in afwachting van een definitieve oplossing een last wordt opgelegd met een dwangsom voor iedere keer dat de 45 dB wordt overschreden. In die zin wordt het voorschrift dat maximaal 40 dB voorschrijft dan partieel gehandhaafd. Dat is onder omstandigheden toelaatbaar. Maar stel nu dat het bestuursorgaan tegen de geluidsoverlast wil optreden met een last onder dwangsom inhoudende dat de inrichting, in afwachting van een definitieve oplossing, tussen middernacht en zes uur ’s ochtends moet worden gesloten. Dat is slechts toelaatbaar als de wet of de vergunning ook reeds voorschriften bevatten omtrent de tijdstippen waarop de inrichting in bedrijf mag zijn. Anders zou zich immers het geval voordoen dat de sanctiebeschikking zelf de te handhaven norm creëert, hetgeen als gezegd in strijd komt met het legaliteitsbeginsel.
     Van het voorgaande moet weer worden onderscheiden de situatie dat een vergunningplichtige inrichting geheel zonder vergunning in bedrijf is. Voor die situatie heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat het handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig opheffen van de overtreding. Een handhavingsbesluit dat strekt tot het slechts gedeeltelijk opheffen van de overtreding is slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan (ABRS 10 april 2002, JB 2002, 163). De Afdeling noemt geen voorbeeld van die bijzondere omstandigheden, maar men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan het - uitzonderlijke - geval waarin een inrichting zowel technisch als bedrijfseconomisch kan worden gesplitst in twee onderdelen, waarvan het ene wel en het andere niet kan worden gelegaliseerd.

c. Het begrip "bestraffende sanctie"

     Bestuurlijke sancties die geen herstelsancties zijn, worden thans veelal "punitieve" sancties genoemd. In het wetsvoorstel worden zij aangeduid als bestraffende sancties. Het kenmerk van bestraffende sancties is dat zij wordt opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. Over de vraag wanneer aan dit criterium is voldaan, bestaat veel jurisprudentie en literatuur. Deze kan in dit verband echter buiten beschouwing blijven, nu de voorgestelde bepalingen vooralsnog slechts van toepassing zullen zijn op de bestuurlijke boete - die in ieder geval bestraffend van aard is - en eventueel op andere als zodanig aangeduide bestraffende sancties (zie de artikelen 5.0.3 [5:3] en 5.4.2.7 [5:54]).

Tweede lid

     Een aantal bestuursrechtelijke wetten geeft aan een bestuursorgaan de bevoegdheid om een burger of een onderneming de verplichting op te leggen bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften te verrichten. Men spreekt dan wel van een zelfstandige of enkelvoudige last.
     rblz.|85| Bekende voorbeelden zijn de aanschrijving tot woningverbetering ingevolge artikel 14 Woningwet, de eis tot naleving ingevolge artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de bindende aanwijzing van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie ingevolge artikel 5a Elektriciteitswet 1998. Tegen het niet uitvoeren van een dergelijke last kan veelal met bestuurlijke sancties worden opgetreden. In veel gevallen wordt echter ook de last zelf opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De wetgever heeft het in deze gevallen echter wenselijk geacht dat het bestuur eerst nader zou concretiseren welke verplichtingen voor de burger uit de overtreden norm voortvloeien, alvorens naleving van die verplichtingen daadwerkelijk door het bestuur kan worden afgedwongen. Gelet hierop is het niet wenselijk ook de enkelvoudige last zelf als een bestuurlijke sanctie aan te merken. Nu de omschrijving van het eerste lid daaromtrent enige twijfel zou kunnen doen rijzen, is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is.

Artikel 5.0.3 [5:3]

     Om redenen die in het algemeen deel van dit hoofdstuk van deze toelichting zijn uiteengezet, is de reikwijdte van de artikelen 5.0.4 tot en met 5.0.10 [5:4 t/m 5:10] vooralsnog beperkt tot de in de Algemene wet bestuursrecht geregelde sancties, met dien verstande dat de bijzondere wetgever bestuurlijke sancties kan aanwijzen waarop de titel eveneens van toepassing is.

Artikel 5.0.4 [5:4]

     Het strafrecht kent het beginsel "nullum crimen sine praevia lege criminali, nulla poena sine praevia lege poenali": geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke strafbepaling. Hoewel het in Nederland slechts voor het strafrecht is gecodificeerd (in artikel 16 Grondwet en artikel 1 Sr), geldt dit beginsel ook voor bestuurlijke sancties. Voor bestraffende sancties volgt dit uit artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR [Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, red.]; voor herstelsancties - althans voor de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom - geldt het beginsel naar algemene opvatting evenzeer, maar is het nergens vastgelegd. Het ligt daarom voor de hand dit beginsel in titel 5.1 te codificeren.
     Aan het legaliteitsbeginsel kunnen verschillende aspecten worden onderscheiden. In de eerste plaats dient de bevoegdheid om wegens een gedraging een bepaalde sanctie op te leggen uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin te zijn toegekend. Voor de last onder bestuursdwang was dit reeds vastgelegd in artikel 5:22; het voorgestelde artikel 5.0.4 [5:4], eerste lid, breidt deze regel uit tot de overige sancties.
     In de eerste plaats kan een sanctie slechts worden opgelegd wegens een gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is verboden. Buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen, kunnen dus niet rechtstreeks door middel van bestuurlijke sancties worden gehandhaafd (aldus ook Vz. Afd. geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240), op een wettelijk voorschrift steunende vergunningvoorschriften daarentegen in beginsel wel. Dit aspect is neergelegd in het tweede lid van artikel 5.0.4 [5:4], tezamen met een ander belangrijk aspect: het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht. Uit deze bepaling mag men overigens niet a contrario afleiden dat bij andere besluiten terugwerkende kracht wel is toegestaan. De vraag in hoeverre dit het geval is, wordt tot dusver niet door de Awb beantwoord. Het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht brengt bovendien mee dat niet alleen de gedragsnorm, maar ook deze bevoegdheidsnorm ten tijde van de overtreding reeds moet bestaan. Dit is eveneens neergelegd in het tweede lid. Een voorbeeld kan één en ander verduidelijken. Stel dat de wetgever besluit om de strafrechtelijke handhaving rblz.|86| van een bepaald gedragsvoorschrift te vervangen door bestuursrechtelijke handhaving. Op 1 januari 2005 treedt een wet in werking waarbij aan een bestuursorgaan de bevoegdheid wordt toegekend om bij overtreding van het gedragsvoorschrift een bestuurlijke boete op te leggen. Dit bestuursorgaan kan dan geen boeten opleggen voor overtredingen die in 2004 plaatsvonden, ook al was de desbetreffende gedraging ook toen al verboden. De burger moet immers niet alleen uit de wet kunnen afleiden wat hem verboden is, maar ook met welke sancties hij bij overtreding van het verbod wordt bedreigd.
     Aan laatstgenoemde voorwaarde is voldaan indien de bevoegdheid om voor een bepaalde overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen ongewijzigd overgaat van het ene bestuursorgaan naar een ander bestuursorgaan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als twee zelfstandige bestuursorganen worden samengevoegd of bij een gemeentelijke herindeling. In dat geval kan het "nieuwe" bestuursorgaan zonder bezwaar een bestuurlijke sanctie opleggen voor een overtreding die plaatsvond toen het "oude" bestuursorgaan nog bestond. De overtreding en de sanctie zijn immers niet gewijzigd.
     Uit het legaliteitsbeginsel volgt voorts ook dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (ook wel genoemd het "lex-certabeginsel"). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [EHRM, red.] leidt dit af uit artikel 7 EVRM (vgl. EHRM 25 mei 1993, Publ. ECRM, Ser. A, Vol. 260 (Kokkinakis/Griekenland) en EHRM 27 september 1995, NJ 1996, 49 (G./Frankrijk)). Zie voor voorbeelden uit de Nederlandse rechtspraak waarin een bestuurlijke boete werd vernietigd omdat het overtreden voorschrift onvoldoende duidelijk was Rechtbank ’s-Gravenhage 23 december 1998, JB 1999, 57 en ABRS 20 november 2002, AB 2003, 173.
     Een laatste aspect, namelijk dat de wet ook de maximale hoogte van de sanctie moet bepalen, is specifiek voor de bestuurlijke boete en daarom neergelegd in artikel 5.4.1.7 [5:46]. Hetzelfde geldt voor de problematiek van verandering van wetgeving; daarvoor zij verwezen naar de toelichting op artikel 5.4.1.7, vierde lid.

Artikel 5.0.5 [5:5]

     Het Wetboek van Strafrecht regelt in de artikelen 39 en volgende een aantal gevallen waarin geen straf kan worden opgelegd: de zogenoemde strafuitsluitingsgronden. Deze vallen uiteen in rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, is het feit niet strafbaar en kan er dus niemand voor worden gestraft. Schulduitsluitingsgronden daarentegen zien op de schuld van de individuele dader. De dader die zich op een schulduitsluitingsgrond kan beroepen, kan niet worden gestraft, maar daarmee is niets gezegd over de strafbaarheid van eventuele mededaders.
     Rechtvaardigingsgronden zijn voor alle bestuurlijke sancties van belang, schulduitsluitingsgronden daarentegen alleen voor bestuurlijke boeten. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie is immers niet vereist dat de overtreder iets te verwijten valt (vgl. bijvoorbeeld ABRS 4 juli 2001, AB 2002/6). Derhalve wordt hier slechts ingegaan op de rechtvaardigingsgronden. De schulduitsluitingsgronden komen aan de orde in de toelichting op artikel 5.4.1.2 [5:41], waarin het beginsel "geen straf zonder schuld" is neergelegd.
     De klassieke rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer, handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Overwogen is of deze catalogus van strafuitsluitingsgronden in het bestuursrecht zou moeten worden overgenomen. Om een aantal redenen is daarvan afgezien. Sommige klassieke strafuitsluitingsgronden missen voor het bestuursrecht praktische betekenis: een geval waarin de pleger van een rblz.|87| met een bestuurlijke boete gesanctioneerde overtreding zich op noodweer zou kunnen beroepen, is niet goed voorstelbaar. Wel voorstelbaar zijn gevallen waarin de pleger van een dergelijke overtreding zich zou kunnen beroepen op overmacht, een wettelijk voorschrift of een ambtelijk bevel. De strafrechtspraktijk heeft echter geleerd dat het wettelijk benoemen van deze strafuitsluitingsgronden slechts in beperkte mate zou bijdragen aan de rechtszekerheid. Het is ook in het strafrecht overwegend de jurisprudentie geweest die aan een begrip als overmacht inhoud heeft gegeven. Daarom is volstaan met de bepaling dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Aldus wordt erkend dat er omstandigheden zijn waaronder een verboden gedraging niet wederrechtelijk is en wordt ook het onderscheid tussen rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden overgenomen, maar worden bestuur en rechter niet onnodig gebonden aan een bepaalde onderverdeling van deze rechtvaardigingsgronden. Het is aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond voor het bestuursrecht nader in te vullen.
     Daarbij ligt het natuurlijk wel voor de hand dat het bestuur en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen. In het algemeen zal zulks in een bestuursrechtelijke context niet snel tot het aannemen van een rechtvaardigingsgrond leiden. Als gezegd, kunnen de rechtvaardigingsgronden overmacht en handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel ook in het bestuursrecht een rol spelen, maar die rol zal bescheiden zijn. Situaties van fysieke overmacht zijn natuurlijk nooit uit te sluiten, maar zijn schaars. Gegeven de regeldichtheid in het bestuursrecht kan evenmin geheel worden uitgesloten dat naleving van het ene wettelijk voorschrift onder bijzondere omstandigheden in strijd komt met een ander wettelijk voorschrift of, in het verlengde daarvan, met een ambtelijk bevel, maar dit komt minder vaak voor dan wel eens wordt gesuggereerd. Niettemin kan men zich in een bedrijf bijvoorbeeld situaties voorstellen waarin de naleving van voorschriften gericht op de bescherming van de veiligheid van omwonenden of van het milieu het noodzakelijk maakt om te handelen in strijd met voorschriften op het gebied van de arbeidsomstandigheden of arbeidstijden. Daarvoor behoort dan geen bestuurlijke sanctie te kunnen worden opgelegd, mits is voldaan aan de - ook in het strafrecht gestelde - eis van proportionaliteit: men moet uit twee kwaden wel het minste kiezen. Vaak zullen dergelijke conflicten overigens in een eerder stadium kunnen worden opgelost door een redelijke interpretatie van de overtreden voorschriften of doordat deze zelf uitzonderingsclausules kennen voor bijzondere situaties.
     Het onderhavige artikel impliceert niet dat het bestuursorgaan bij iedere bestuurlijke sanctie moet onderzoeken of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is en moet motiveren waarom dat niet het geval is. Daartoe is slechts aanleiding indien de overtreder een onderbouwd beroep doet op een rechtvaardigingsgrond of anderszins aanwijzingen bestaan dat mogelijk een rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
     Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het enkele feit dat een illegale situatie kan worden gelegaliseerd op zichzelf geen rechtvaardigingsgrond in de zin van dit artikel oplevert. Dit is vooral voor herstelsancties van belang. Op het terrein van het ruimtelijk bestuursrecht komt het nogal eens voor dat een bouwwerk bijvoorbeeld in strijd met het bestemmingplan is gebouwd of wordt gebruikt, maar dat daarvoor alsnog vrijstelling kan worden verleend. In dat geval kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder de in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde eis van een evenwichtige belangenafweging, zich tegen het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom verzetten. Dit betekent echter niet dat de overtreding gerechtvaardigd was, maar vloeit veeleer voort uit het gegeven dat, ook al staat vast dat een overtreding heeft plaatsgevonden en daarvoor geen rechtvaardigingsgrond rblz.|88| bestond, de daadwerkelijke toepassing van sancties vervolgens nog een belangenafweging vergt. Wel kan het natuurlijk voorkomen dat de rechter in het midden kan laten of een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, omdat de sanctie reeds wegens strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur moet worden vernietigd. Zie voor enkele voorbeelden van dit laatste ABRS 18 december 2002, AB 2003, 85; ABRS 6 november 2002, Gst. 7182/56.

Artikel 5.0.6 [5:6]

     Deze bepaling regelt de mogelijkheid van cumulatie van herstelsancties. Cumulatie van sancties doet zich voor als op overtreding van één bepaald voorschrift meer dan één sanctie is gesteld. De vraag rijst dan in hoeverre deze sancties gelijktijdig kunnen worden toegepast. Dit vraagstuk moet dus wel worden onderscheiden van de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel (dan gaat het immers niet om het gelijktijdig, maar om het achtereenvolgens opleggen van twee of meer sancties voor dezelfde overtreding; zie daarvoor artikel 5.4.1.4 [5:43]), alsook van de vraag wat dient te geschieden indien door één gedraging twee of meer voorschriften worden overtreden (het vraagstuk van de samenloop, zie artikel 5.0.8 [5:8]). Het voorgestelde artikel 5.0.6 [5:6] is zakelijk gelijk aan de huidige artikelen 5:31 en 5:36. Het verbiedt slechts de cumulatie van twee of meer herstelsancties. Dat wil zeggen, voor één overtreding kan niet gelijktijdig zowel een last onder bestuursdwang als een last onder dwangsom worden opgelegd. Verwezen zij naar de toelichting op de huidige artikelen 5:31 en 5:36 (destijds genummerd 5.2.12 respectievelijk 5.3.5, Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 133, 159 en 164).
     Beide sancties kunnen echter wel na elkaar worden toegepast. Voor herstelsancties geldt niet het beginsel "ne bis in idem". Het is dus mogelijk voor één overtreding achtereenvolgens meer herstelsancties op te leggen. Herstelsancties zijn immers mogelijk omdat en zolang de onrechtmatige situatie blijft bestaan. Zo kan bijvoorbeeld voor een overtreding eerst een last onder dwangsom worden opgelegd en vervolgens, als deze dwangsom niet effectief blijkt, een last onder bestuursdwang. Zie voor voorbeelden ABRS 19 juni 2002, Gst. 7177, 4, en ABRS 19 februari 2003, JB 2003, 100.
     Cumulatie van twee of meer bestraffende sancties is in het strafrecht heel gewoon: regelmatig wordt voor een feit zowel een geldboete als een vrijheidsstraf opgelegd. Het gaat dan immers om ongelijksoortige sancties. Ook in het bestuursrecht behoeft cumulatie van ongelijksoortige bestraffende sancties niet bij voorbaat te worden uitgesloten. Onder omstandigheden kan het redelijk zijn dat wegens een overtreding bijvoorbeeld zowel een vergunning wordt ingetrokken als een bestuurlijke boete wordt opgelegd, zoals ook in het strafrecht bijvoorbeeld ontzegging van de rijbevoegdheid kan worden gecombineerd met een geldboete. Iets anders is de combinatie van een bestuurlijke boete met een strafrechtelijke sanctie. Omdat de laatste veelal ook een geldboete zal zijn (als de overtreding ernstig genoeg is om een vrijheidsstraf te overwegen, zal bestuurlijke afdoening veelal niet aan de orde zijn), zou dit leiden tot een ongewenste cumulatie van gelijksoortige sancties. Daarom is deze cumulatie uitgesloten; omdat het probleem alleen bij de bestuurlijke boete speelt, is dit echter niet in titel 5.1 maar in titel 5.4 geschied.
     Cumulatie van een bestraffende sanctie (een bestuurlijke boete of een strafrechtelijke sanctie) met een herstelsanctie is in beginsel mogelijk, omdat beide typen sancties naar doel en strekking verschillen. Een herstelsanctie strekt ertoe (de gevolgen van) de overtreding te beëindigen of ongedaan te maken, een bestraffende sanctie strekt ertoe de overtreder te straffen. Er kan zeer wel aanleiding zijn om beide te doen: als een werkgever door een onvoldoende beveiligde machine zijn werknemers in gevaar heeft gebracht, kan het wenselijk zijn dat hij daarvoor met een rblz.|89| bestuurlijke boete wordt gestraft en hem tevens onder dwangsom wordt gelast de machine alsnog deugdelijk te beveiligen. Het onderhavige wetsvoorstel sluit een dergelijke cumulatie dan ook niet uit.

Artikel 5.0.7 [5:7]

     In het algemeen kan een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd nadat een overtreding heeft plaatsgevonden. Voor de twee belangrijkste herstelsancties, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, heeft de rechtspraak echter aanvaard dat zij onder bijzondere omstandigheden ook "preventief" kunnen worden opgelegd (Afd. rechtspraak RvS 1 februari 1985, AB 1985, 587; ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527; ABRS 4 september 1997, AB 1997, 396). In de memorie van toelichting bij de Derde tranche Algemene wet bestuursrecht heeft de wetgever zich bij deze opvatting aangesloten (Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, blz. 150-152), maar werd nog het standpunt ingenomen dat een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet wenselijk was en de kwestie aan de rechtspraak moest worden overgelaten. Nu echter de wetgever overgaat tot codificatie van algemene bepalin