rblz.|1| 

Kamerstukken II 2008-2009, 31 353

Voorstel van wet van het lid Kant tot wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning ter bevordering van de kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning en in verband met de aanbesteding van huishoudelijke verzorging

Inhoudsopgave

Algemeen

A. Inleiding

1. Kamerstukken II 2004-2005, 30 131, nr. 3.
2. Kamerstukken II 2008-2009, 31 795, nrs. 1 e.v.

     Naar het oordeel van de indiener is echter meer nodig, waartoe zij drie afzonderlijke wetsvoorstellen heeft ingediend: een voorstel ter bevordering van de kwaliteit van de huishoudelijke verzorging en ter invoering van basistarieven voor de huishoudelijke verzorging, dit voorstel rondom onder meer de aanbesteding van huishoudelijke verzorging en een voorstel met betrekking tot de financiering van huishoudelijke zorg door middel van specifieke uitkeringen.¹
     De drie wetsvoorstellen zijn gezamenlijk ingediend omdat zij elkaar versterken en aanvullen, maar zij bewerkstelligen ook ieder afzonderlijk verbeteringen. De wetsvoorstellen strekken er allen toe om gemeenten in staat te stellen de basiszorg voor alle mensen die daarop zijn aangewezen te garanderen. De gemeenten kunnen zich dan concentreren op optimale en integrale uitvoering van de Wmo.

1. Zie Kamerstukken II 2007-2008, 31 347, nr. 2 e.v., Kamerstukken II 2007-2008, 31 353, nr. 2 e.v., en Kamerstukken II 2007-2008, 31 375, nr. 2 e.v.

B. Aanleiding tot dit wetsvoorstel

De kwaliteit van de maatschappelijke ondersteuning

     Helaas heeft tot nu toe geen grondige analyse plaatsgevonden van de gevolgen van de invoering van de Wmo op de kwaliteit van de verrichte ondersteuning. Op een meldpunt van de indiener waarop ruim 2000 mensen hun ervaringen met de Wmo meldden, zijn echter ernstige negatieve effecten naar voren gebracht. Vanuit de cliënten kwamen meldingen over minder uren zorg en kwalitatief mindere zorg, doordat de thuiszorg wordt vervangen door een goedkopere kracht (vaak alfahulp). Hiermee verloren veel mensen ook hun vertrouwde hulp. Vanuit het personeel kwamen veel meldingen over bezuinigingen op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Veel thuiszorgpersoneel kwam voor de keuze te staan tussen alfazorg, ontslag of minder loon. Behalve de omzetting naar alfazorg wordt steeds meer personeel geconfronteerd met een verschuiving van schaal 15 naar bijvoorbeeld 5 of 10.¹
     Ook uit diverse onderzoeken van de regering blijkt dat een verschuiving rblz.|3| naar alfazorg plaatsvindt. Tijdens een hoorzitting op 5 maart 2008 waarschuwen de bonden voor de situatie van de alfahulpen, zij zien ook een ontwikkeling naar lagere lonen. De regering erkende in haar rapportages dat de wet onvoldoende duidelijk is, dat er een ongewenste verschuiving is naar alfahulp, dat er ontslagen zijn gevallen, dat veel personeel de thuiszorg verlaat door verslechterde arbeidsomstandigheden, dat mensen hun vaste hulp zijn kwijtgeraakt en dat zij met alfahulpen worden geconfronteerd zonder dat ze goed op de hoogte zijn gebracht van de consequenties die dat kan hebben.² Alfahulpen kunnen gemotiveerde hulpen zijn, maar hebben vaak geen op de zorg gerichte opleiding. Bovendien zijn zij vaak niet in dienstverband van een organisatie, maar werken zij als freelancer in opdracht van de cliënt. Dit betekent dat zij vaak niet zijn toegerust op ondersteunende en signalerende taken. Bovendien kunnen zij alleen worden ingezet bij mensen die nog voldoende regie over hun leven hebben en de werkgeversrol kunnen vervullen. De indiener heeft zich steeds ingezet om deze problematiek te voorkomen.

1. Wetenschappelijk Bureau SP, Wmo in uitvoering I, II en III, februari 2007, maart 2007 en maart 2008, te raadplegen via www.sp.nl.
2. Zie de rapportages onder Kamerstukken II 2007-2008, 29 538, nr. 58, 70 en 82.

Marktwerking

     Bovendien heeft de indiener zich steeds verzet tegen de opvatting dat het wenselijk en noodzakelijk zou zijn de huishoudelijke verzorging uit te besteden door middel van een aanbestedingsprocedure.
     Het principe van de markt, zoveel mogelijk zorg tegen een zo laag mogelijke prijs, kan in dit kader in twijfel worden getrokken. De aanbestedingen leiden ertoe dat er vooral concurrentie plaatsvindt om de prijs. In plaats van een afgewogen prijs-kwaliteitverhouding leidt het aanbesteden nogal eens tot tariefafspraken beneden de kostprijs. Dit heeft negatieve consequenties. Er zijn bezuinigen op het personeel; vooraf om een goede concurrentiepositie te verwerven en achteraf omdat het voor de afgesproken prijs niet mogelijk is dezelfde kwaliteit te leveren. Met als gevolg hogere werkdruk, verslechtering van de arbeidsvoorwaarden, minder loon, demotie en ontslag. Behalve ontslag van indirect personeel staan er veel banen op de tocht van thuiszorgmedewerkers doordat instellingen buiten de aanbestedingen vallen. Daarnaast worden duizenden banen omgezet naar minder gekwalificeerde arbeid (bijvoorbeeld alfazorg).

     De regering heeft onderzoek laten uitvoeren om onvoorziene/ongewenste effecten in de toekomst te voorkomen en om aanbieders en gemeenten tot een meer sociaal overwogen inkoop te stimuleren.¹ Volgens de regering zouden de gemeenten duidelijker politieke keuzes moeten maken en meer sturen op sociaal beleid. Voorkomen moet worden dat contracten tot stand komen waarin met prijzen wordt gewerkt die onder de kostprijs liggen. Ook afspraken over goed werkgeverschap zouden in de contracten moeten worden vermeld. Zoveel mogelijk mensen zouden voor de zorg behouden moeten blijven. Medewerkers in de zorg moeten op basis van vrijwilligheid kunnen kiezen voor een wijziging van het arbeidscontract en dus niet gedwongen worden een alfahulpcontract te sluiten. Om dat alles te stimuleren, heeft de regering een document "Sociaal overwogen aanbesteden" opgesteld en ter beschikking gesteld aan de gemeenten.²
     Daarmee is het risico niet weggenomen dat voortzetting van concurrentie op de prijs kan leiden tot tarieven beneden de kostprijs. Dat is gebleken in de praktijk tot op heden en er is geen reden om aan te nemen dat dit sterk verandert. In de eerste tussenrapportage evaluatie Wmo van het Sociaal en Cultureel Planbureau [SCP, red.] geeft 78% van de gemeenten aan dat de kwaliteit van zorg het belangrijkste aspect is geweest bij de aanbesteding. Bijna een kwart van de gemeenten zet echter ook de prijs op de eerste plaats als gunningscriterium (al dan niet op gelijke voet met andere criteria), waarbij 9% alleen aan de prijs de hoogste prioriteit geeft.³

1. Staatssecretaris van VWS, brief tweede voortgangsrapportage, 26 september 2007, Kamerstukken II 2007-2008, 29 538, nr. 58.
2. Sociaal overwogen aanbesteden, gereedschapskist op www.invoeringwmo.nl.
3. SCP, Eerste tussenrapportage evaluatie Wmo, augustus 2008, te raadplegen via www.scp.nl.

     Maar ook als gemeenten aangeven vooral te kijken naar de kwaliteit is het nog de vraag welke kwaliteitscriteria worden gehanteerd. Uit het onderzoek rblz.|4| van PricewaterhouseCoopers in opdracht van het ministerie van VWS blijkt dat dit heel verschillend is en dat slechts een beperkt aantal gemeenten opleidingseisen stellen aan Huishoudelijk Helpende 1 oftewel HH1.¹ Ook al laten gemeenten kwaliteitscriteria zwaar tellen, instellingen zullen geneigd blijven te laag in te schrijven om een marktaandeel te veroveren. Een nieuwe ontwikkeling is dat er thuiszorginstellingen zijn die niet meer inschrijven omdat de huishoudelijke zorg onrendabel is geworden. Meerdere thuiszorgorganisaties brengen de huishoudelijke zorg onder in BV’s en gaan joint ventures aan met schoonmaakbedrijven.

1. PricewaterhouseCoopers, Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij het huishouden, 9 december 2008.

     Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid dat ten minste op het gebied van huishoudelijke verzorging sprake is van marktfalen. Zonder overheidsingrijpen komt er vanuit de markt geen bevredigend aanbod van huishoudelijke verzorging die voldoet aan de vanuit algemeen belang gewenste beschikbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit. Naar het oordeel van de indiener kan dit marktfalen worden bestreden door in de Wmo expliciet duidelijk te maken dat gemeenten ook wat betreft de huishoudelijke verzorging geen aanbestedingsverplichting hebben en dat zij op dit punt dus ook subsidierelaties kunnen aangaan.

Zorgplicht

     Daarnaast is het belangrijk expliciet in de Wmo vast te leggen dat de gemeenten voortdurend verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit en de continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning, waarbij zij die kwaliteit en continuïteit ook dienen te waarborgen bij het laten verrichten van maatschappelijke ondersteuning door derden. Dit wordt door het wetsvoorstel bewerkstelligd door een nieuw artikel 9a van de Wmo in te voegen. Indien blijkt dat gemeenten in gebreke blijven wat betreft de kwaliteit en continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning, moeten er landelijke kwaliteitsregels worden gesteld. Het wetsvoorstel voorziet derhalve tevens in de mogelijkheid om kwaliteitseisen voor de maatschappelijke ondersteuning op landelijk niveau vast te stellen.

Het uitbesteden

     Indien maatschappelijke ondersteuning van derden wordt betrokken, kan dat via een subsidierelatie of een inkooprelatie. Bij veel welzijnsdiensten is er sprake van een subsidierelatie. In geval van een inkooprelatie zou dat onder de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG kunnen vallen, die in Nederland is omgezet in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO). Voor huishoudelijke verzorging zou aanbesteding volgens de regering op basis van de BAO aanbesteden verplicht zijn.¹
     De indiener weerspreekt dat. Dit komt voort uit de opvatting dat huishoudelijke verzorging niet kan worden gereduceerd tot schoonmaakwerkzaamheden. De onderliggende marktanalyse waaruit de regering concludeert dat er sprake is van een aanbestedingsverplichting is volgens de indiener dan ook onjuist. Echter omdat de regering deze verplichting weliswaar niet in de wet, maar wel bij de behandeling van het wetsvoorstel heeft uitgesproken,² meent de indiener dat er noodzaak bestaat om de vermeende verplichting in de onderhavige memorie te weerspreken, alsmede expliciet in de wet te vermelden dat het gemeenten vrijstaat om het laten verrichten van huishoudelijke verzorging door derden vorm te geven in de contractsvorm die zij passend achten en dat aanbesteding daarbij niet verplicht is (het voorgestelde artikel 10, derde lid, Wmo).

1. Zie Handelingen II 2005-2006, 30 131, nr. 45; Handelingen I 2005-2006, 30 131, nr. 34.
2. Zie Handelingen II 2005-2006, 30 131, nr. 45; Handelingen I 2005-2006, 30 131, nr. 34.

rblz.|5| 

C. Aanbesteden huishoudelijke verzorging en Europees recht

     De huishoudelijke verzorging vormt geen normale economische activiteit. Uit de wetsbehandeling kan worden afgeleid dat het gaat om een activiteit of dienst die door de wetgever wordt bestempeld als zijnde van algemeen belang. Als Europese lidstaat is Nederland niet geheel vrij in de manier waarop zij deze dienst organiseert. Bij dat laatste moet rekening worden gehouden met de mededingings- en staatssteunregels die zijn bedoeld om te voorkomen dat overheden oneerlijke concurrentie veroorzaken.
     In de praktijk bestaat veel rechtsonzekerheid bij overheden over welke regels van toepassing zijn wanneer zij bezig zijn met de organisatie van diensten van algemeen belang. Helaas wordt daarbij vaak pas achteraf door uitspraken van het Europees Hof van Justitie bevestigt dat de nationale organisatie van een dienst van algemeen belang voldoet aan het Europees recht. Vooral als ervoor gekozen wordt de dienst te organiseren als economische activiteit, bestaat daarom begrijpelijk de reflex om voor de zekerheid te voldoen aan alle regels die mogelijk van toepassing zijn. Volgens de indiener is dit in het Wmo-dossier ook waar te nemen, met name rond de vormgeving van de huishoudelijke verzorging. Enerzijds bij de uitleg van de regering bij de parlementaire behandeling van de Wmo over de aanbestedingverplichting van de huishoudelijke verzorging. Anderzijds was dit waar te nemen bij diverse gemeenten die bij de aanbesteding van de huishoudelijke verzorging de volledige procedure volgden, terwijl kon worden volstaan met de beperkte procedure voor zogenaamde IIB-diensten [de diensten, genoemd in bijlage 2, onderdeel B, bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, red.] en de minister er tijdens de behandeling van de Wmo in de Eerste Kamer op had gewezen dat het voor de hand lag voor huishoudelijke verzorging de beperkte procedure te volgen.¹
     Huishoudelijke verzorging kan evenwel worden bestempeld als zijnde een activiteit waarop de marktwerking niet onbeteugeld zijn gang kan gaan en waarbij sprake is van een dienst van algemeen economisch belang. Dit dwingt gemeenten tot marktingrijpen wanneer de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid in het geding is en waarbij de normale mededingings- en staatssteunregels niet van toepassing zijn. Artikel 86, tweede lid, van het EG-verdrag stelt daarom ook dat ondernemingen die zijn belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang alleen vallen onder de regels van het EG-verdrag (met name de mededingingsregels) voor zover de toepassing daarvan de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.
     Gemeenten zullen zich dus moeten buigen over de vraag hoe zij gepast kunnen ingrijpen om zaken als beschikbaarheid, toegankelijkheid, kwaliteit en betaalbaarheid van de huishoudelijke verzorging te garanderen, waarbij risicomijdend gedrag niet past bij de publieke verantwoordelijkheid om tot een goede kwaliteit van de zorg te komen.

1. Zie Handelingen I 2005-2006, 30 131, nr. 34.

     Naar het oordeel van de indiener is aanbesteding van huishoudelijke verzorging dus niet verplicht, terwijl hierover veel discussie bestaat. De indiener acht het daarom noodzakelijk een expliciete wettelijke voorziening op te nemen waaruit blijkt dat geen aanbestedingsverplichting bestaat. Hiertoe is derhalve via het voorgenoemde artikel 10, derde lid, van de Wmo een voorziening opgenomen.
     De indiener is daarbij van mening dat gemeenten ook bij die voorziene wetswijziging nog steeds de volgende mogelijkheden ten dienste staan om de huishoudelijke verzorging kwalitatief hoogwaardig en in overeenstemming met het Europees recht te organiseren.
     De eerste mogelijkheid is aanbesteding, waarbij overeenkomsten onder bezwarende titel worden gesloten. Dit blijft dus ook bij dit wetsvoorstel mogelijk. Hierbij kan gekozen worden voor Europese aanbesteding, maar dat is geen verplichting. Volgens de indiener bestaat de huishoudelijke verzorging immers vooral uit ondersteuningsactiviteiten en in mindere mate uit schoonmaakactiviteiten. Ook volgens de regering kan deze rblz.|6| maatschappelijke dienst derhalve geschaard worden onder de zogenaamde IIB-categorie, waar maar een beperkt aantal bepalingen van de aanbestedingsrichtlijn op van toepassing zijn.¹ Deze artikelen betreffen non-discriminatoir specificeren van het in te kopen product of dienst en het achteraf op Europees niveau publiceren wie men heeft gecontracteerd. Bij aanbesteding moet men niet alleen rekening houden met de aanbestedingsrichtlijn, maar ook met algemene bepalingen van het EG-verdrag die verbieden dat de interne markt wordt gehinderd. Ook al valt een dienst onder de IIB-categorie, kan er toch sprake zijn van een grensoverschrijdend belang wanneer de opdracht ook interessant kan zijn voor aanbieders van de dienst uit andere landen. Echter de praktijk heeft uitgewezen dat dit voor huishoudelijke hulp niet het geval is. Taal speelt hier ongetwijfeld een rol.² De variant volgens het zogenaamde Zeeuwse model, waarbij nadrukkelijk niet op prijs maar op kwaliteit wordt geselecteerd, verdient bij de uitvoering sterk de voorkeur.
     Een tweede mogelijkheid vormt het aangaan van een subsidierelatie met alle dienstverleners die voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen. Daarbij moet wel, in lijn met de vrijstellingsbeschikking en de criteria van het Altmark-arrest van het Europees Hof van Justitie, de aard van de dienst precies worden omgeschreven en vastgelegd.³ Een gemeentelijke verordening zou voor dit doel een geschikt middel zijn. Daarnaast mag de hoogte van de subsidie niet hoger zijn dan strikt noodzakelijk is voor het leveren van de huishoudelijke verzorging. Zeker als de onderneming die belast is met deze dienst daarnaast andere economische activiteiten uitvoert, moet worden opgepast dat geen geld voor de huishoudelijke verzorging naar andere activiteiten vloeit.
     Een derde optie is het zogenaamde inbesteden, waarbij de gemeente ervoor kiest om zelf de dienst te verzorgen. Dit betekent dat de huishoudelijke zorg niet meer als economische dienst wordt georganiseerd, waardoor de onderneming(en) die de diensten leveren in totaliteit niet meer zou(den) hoeven voldoen aan staatssteun- en mededingingsregels. Maar ook hier moet rekening worden gehouden met de Europese jurisprudentie wil er toch geen sprake zijn van economische activiteit met als gevolg het schenden van het Europese recht.

1. Zie handelingen I 2005-2006, 30 131, nr. 34.
2. Zorgvisie. Huishoudelijke hulp hoeft niet aanbesteed, 19 februari 2009. Zie ook link hier naar artikel Tim Robbe: Europese Hof over aanbesteding.
3. HvJ, 24 juli 2003, C280/00 (Altmark).

     Voor gemeenten blijven dus verschillende mogelijkheden bestaan om de (opdrachtverlening voor) huishoudelijke verzorging vorm te geven. Dit zal dus als gevolg hebben dat er verschillen tussen aangrenzende regio’s gaan bestaan in de manier waarop huishoudelijke verzorging is geregeld. Maar het feit dat in de ene regio de huishoudelijke verzorging zal zijn toevertrouwd aan private ondernemingen en de markt deels zal zijn opengesteld aan concurrentie waar dat in een andere regio niet het geval is, hoeft volgens jurisprudentie niet tot verzet te leiden vanuit het Europees recht.¹

1. Hof Arnhem 15 februari 2000, rolnr. KG 95/403, gemeenten Arnhem en Rheden tegen BFI Holding, Arnhem/Rheden/BFI Holding BV (LJN AA4837).

D. Financiële gevolgen

     De regering heeft een wetswijziging ingediend om de ongewenste verschuiving naar alfahulp aan te pakken. De regering meent dat de €|200 miljoen van de €|228 miljoen die de gemeenten naar schatting in 2007 in totaal overhielden voldoende zijn om de financiële consequenties van deze kwaliteitseisen op te vangen; €|30 miljoen is wel gekort. Inmiddels raamt het SCP het totale overschot op €|149 miljoen.¹ Dit overschot kan worden ingezet voor de mogelijke kosten van dit wetsvoorstel, immers de kwaliteitseisen, selectie op kwaliteit in plaats van op prijs en mogelijk daarmee gepaard gaande hogere tarieven zullen deels samenvallen.
     Door de grotere nadruk op kwaliteit kan een zekere kostenstijging ontstaan. Het SCP zal moeten vaststellen of het totale budget toereikend zal zijn. Het SCP geeft bindend advies over de vaststelling van het rblz.|7| macrobudget huishoudelijke hulp op basis van de realisatie in het voorgaande jaar. Daarnaast brengt het SCP jaarlijks advies uit of het aldus berekende budget voor huishoudelijke [lees: huishoudelijke verzorging, red.] passend is. Het SCP zal hierbij rekening houden met specifieke omstandigheden, maatschappelijke ontwikkelingen, aanloopfactoren en de gevolgen van het compensatiebeginsel en de jurisprudentie daarover.

1. SCP, Definitief advies over het Wmo-budget huishoudelijke hulp voor 2009.

Artikelsgewijs

Artikel I, onderdeel A

     Dit onderdeel voegt een nieuw artikel 9a toe aan de Wmo.
     Door het eerste lid van het artikel dient het college van burgemeester en wethouders er in zijn besluitvorming voortdurend voor te waken dat de kwaliteit en de continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning voldoende gewaarborgd blijft en dat de ondersteunden niet steeds met nieuw personeel en nieuwe werkwijzen worden geconfronteerd. Het voorgestelde tweede lid van artikel 9a biedt daarbij een extra waarborg. Op basis van dit lid dient het college van burgemeester en wethouders namelijk ook bij het uitbesteden van maatschappelijke ondersteuning aan derden de kwaliteit en de continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning te waarborgen. Het waarborgen van de kwaliteit betekent dat bijvoorbeeld bij het uitbesteden van maatschappelijke ondersteuning het kwaliteitsniveau van die ondersteuning voldoende juridisch wordt verankerd. Bij huishoudelijke verzorging kan daarbij worden gedacht aan het maken van duidelijke, afdwingbare afspraken over de kennis en vaardigheden die zijn vereist voor het verrichten van de huishoudelijke verzorging. Inmiddels is er een kwaliteitsdocument hulp bij het huishouden, dat gemeenten in dit kader als richtlijn kan dienen.¹ Bij het waarborgen van de continuïteit kan worden gedacht aan het behouden van ervaren krachten met wie de ondersteunden vertrouwd zijn.
     In het derde lid is een voorziening opgenomen voor het geval dat (een aanzienlijk deel van de) gemeenten in gebreke blijven wat betreft de kwaliteit en continuïteit van de ondersteuning. In dat geval kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld ter regulering van de zorgplicht uit het eerste lid en de waarborgplicht uit het tweede lid.

1. Staatssecretaris van VWS, brief (tussenrapportage) aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2007-2008, 11 december 2008, 29 538, nr. 91.

Artikel I, onderdeel B

     Met name bij huishoudelijke verzorging bestaat veel onduidelijkheid over de eventuele verplichting tot aanbesteding. De indiener acht het derhalve van belang dat duidelijk uit de wet blijkt dat die verplichting niet bestaat. Dit artikelonderdeel voegt derhalve een nieuw derde lid toe aan artikel 10 Wmo. Uit de eerste volzin van dit lid blijkt dat de eerste twee leden van artikel 10 niet van toepassing zijn op het verlenen van huishoudelijke verzorging. Het college van burgemeester en wethouders is hierdoor niet langer verplicht de huishoudelijke verzorging zoveel mogelijk uit te besteden aan derden. De tweede volzin geeft aan dat, indien het college er niettemin voor kiest het verlenen van huishoudelijke verzorging door derden te laten verrichten, hij vrij is de contractsrelatie met die derden te modelleren in de vorm die hij gepast acht. Uit de derde volzin blijkt dat aanbesteding daarbij niet verplicht is.

rblz.|8| 

Artikel II

     Dit artikel biedt een samenloopregeling in verband met het voornoemde wetsvoorstel rondom basistarieven voor de huishoudelijke verzorging.¹ Ten gevolge van deze bepaling komt het artikel 21b Wmo van dat voorstel te vervallen indien dit wetsvoorstel wordt aangenomen, omdat (vanuit de bredere opzet van dit voorstel) een meeromvattende regeling in artikel 9a wordt geboden.

1. Kamerstukken II 20072008, 31 347, nrs. 1 e.v.

Kant