Uitspraak 97/11337 AAW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 5 april 1996 heeft appellant gedaagde medegedeeld dat zijn uitkering op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) over de periode van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995 met toepassing van artikel 33 van die wet niet tot uitbetaling komt
(besluit 1).

Bij besluit van 2 juli 1996 heeft appellant van gedaagde een bedrag van f 5.780,50 netto aan onverschuldigd betaalde uitkeringen op grond van de AAW over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 1995 teruggevorderd (besluit 2).

De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij uitspraak van 20 oktober 1997 het door gedaagde tegen besluit 1 ingestelde beroep ongegrond verklaard en zijn beroep tegen besluit 2 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.

Appellant heeft tegen deze uitspraak op bij aanvullend beroepschrift van 27 maart 1998 aangegeven gronden hoger beroep ingesteld.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 18 juli 2000, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J. Kraaijeveld, werkzaam bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V. en waar gedaagde niet is verschenen.




II. MOTIVERING


Gedaagde is veehouder (melkvee en mestvarkens).
Bij besluit van 17 mei 1993 heeft appellant gedaagde met ingang van 14 februari 1992 een uitkering op grond van de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%, zulks op basis van een analyse van de taken in zijn eigen bedrijf die gedaagde nog (gedeeltelijk) kon verrichten.

Bij besluit 1 heeft appellant gedaagde medegedeeld dat zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering in verband met inkomsten uit arbeid over de periode van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995 niet tot uitbetaling komt omdat zijn (fictieve) arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 33 van de AAW over die periode minder dan 25% bedraagt.
Bij besluit 2 heeft appellant een bedrag van f 5.780,50 netto wegens over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 1995 aan gedaagde onverschuldigd betaalde uitkeringen op grond van de AAW, van hem teruggevorderd.

Besluit 1 berust op een rapport van de arbeidsdeskundige L. Kunnen van 9 februari 1996. In dit rapport is een berekening van het maatmaninkomen van gedaagde in 1994 opgenomen. Daarbij is de nettowinst over de laatste drie boekjaren voor het intreden van de arbeidsongeschikheid, hetwelk door de verzekeringsgeneeskundige was bepaald op 15 februari 1991, voor elk van die jaren afzonderlijk geïndexeerd naar 1994. Deze indexering is geschied met behulp van door het Landbouw Economisch Instituut (LEI) verzamelde gegevens over het gemiddelde gezinsinkomen in bedoelde jaren in het onderdeel van de bedrijfstak waarin gedaagde werkzaam was. De som van de aldus geïndexeerde winstcijfers heeft de arbeidsdeskundige door drie gedeeld. De winstcijfers in de relevante jaren (1988, 1989 en 1990) zijn achtereenvolgens f 70.607,-, f 44.235,- en f 32.731,-. Na indexering op voornoemde wijze zijn deze bedragen teruggebracht tot achtereenvolgens f 44.224,-, f 26.977,- en f 27.754,-. Het gemiddelde van deze laatste bedragen is f 32.985,- terwijl de inkomsten van gedaagde over 1994 door de arbeidsdeskundige zijn vastgesteld op f 31.875,-. Vergelijking van deze beide bedragen resulteerde in een (fictief) arbeidsongeschiktheidspercentage van 3,3.
In een herberekening van 11 augustus 1997 heeft de arbeidsdeskundige deze cijfers enigszins bijgesteld.

De rechtbank heeft besluit 1 in stand gelaten doch besluit 2 vernietigd.
Ten aanzien van besluit 1 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen (waarbij voor "verweerder" "appellant" dient te worden gelezen):

"In de onderhavige casus heeft verweerder geen aanleiding gezien om van de branchegegevens af te wijken. Aangezien de bedrijfsresultaten (...) niet uit de pas lopen met het beeld dat oprijst uit de gehanteerde LEI-cijfers, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval aan de hand van de LEI-index tot actualisering mocht overgaan.".

Met betrekking tot besluit 2 heeft de rechtbank met het oog op de vraag of geoordeeld diende te worden dat het gedaagde redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat zijn uitkering onverschuldigd werd betaald, opgemerkt dat de zelfstandige moet aanvaarden dat de toetsing mede geschied aan de hand van gegevens die eerst aan de hand van de jaarstukken, dus achteraf, blijken. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen (waarbij voor "eiser" gedaagde" moet worden gelezen):

"De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit uitgangspunt niet zover strekt, dat de zelfstandige er ook rekening mee moet houden dat zijn maatmanloon, ten gevolge van ontwikkelingen in de branche, in neerwaartse richting wordt bijgesteld, zeker niet wanneer eiser nog niet eerder met een dergelijke schattingsmethodiek is geconfronteerd.
In het onderhavige geval vloeit de terugvordering in hoofdzaak daaruit voort, dat het door eiser in 1994 gerealiseerde inkomen van f 31.875 meer bedraagt dan evenredig is aan de bij eiser bestaande mate van arbeidsongeschiktheid uitgaande van het ten gevolge van de nadelige werking van de LEI-indexcijfers sterk verlaagde maatmaninkomen. Zonder actualisering aan de hand van LEI-cijfers bedraagt eisers maatmaninkomen f 50.143. Wanneer de feitelijke verdiensten over 1994 tegen dit inkomen worden afgezet, leidt zulks tot een inkomstenverlies van 36%. Op grond van de bij hem bekende gegevens had eiser er dus niet redelijkerwijs rekening mee kunnen dan wel moeten houden dat zijn verdiensten zodanig hoog waren, dat deze tot verlaging van zijn AAW-uitkering zouden kunnen leiden."

Uitsluitend appellant is tegen deze uitspraak in hoger beroep gekomen voorzover daarbij het beroep van gedaagde tegen besluit 2 is gegrond verklaard en dit besluit is vernietigd.
Naar appellant heeft aangevoerd, heeft de rechtbank te dezen ten onrechte een grond aanwezig geacht om af te wijken van het uitgangspunt dat een zelfstandige die inkomsten uit eigen bedrijf heeft, welke inkomsten pas na afloop van het boekjaar kunnen worden vastgesteld, te allen tijde rekening moet houden met de mogelijkheid dat in verband met die inkomsten met terugwerkende kracht tot herziening van de arbeidsongeschiktheidsuitkering of tot het toepassen van een korting op de uitbetaling daarvan, wordt overgegaan.
Appellant acht hierbij van belang dat besluit 1 in hoger beroep niet is aangevochten zodat naar hij meent in het kader van deze procedure van de juistheid van dat besluit dient te worden uitgegaan.

De Raad overweegt dat de grondslag voor de in besluit 2 neergelegde terugvorderingsbeslissing wordt gevormd door besluit 1 dat in rechte onaantastbaar is geworden, omdat gedaagde zijnerzijds geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het beroep tegen besluit 1 door de rechtbank.
De Raad kan er evenwel niet aan voorbij zien dat hij in zijn uitspraak van 30 mei 2000, gepubliceerd in USZ 2000/164, de door appellant gekozen wijze van vaststellen van het maatmaninkomen met gebruikmaking van gegevens van het LEI onjuist heeft geacht. De Raad heeft in die uitspraak ten aanzien van deze indexeringswijze aangegeven het niet juist te vinden dat de brancheontwikkeling en het economisch klimaat gedurende één enkel jaar een substantiële rol spelen bij de vaststelling van het maatmaninkomen. Bij de vaststelling van het maatmaninkomen van een zelfstandige dient geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de winst op één moment doch aan de winst zoals die in een aantal jaren voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid was.
Onmiskenbaar moet uit het vorenstaande worden opgemaakt dat besluit 1 onrechtmatig is genomen.
Nu gedaagde niet tegen de uitspraak van de rechtbank ter-zake van dit besluit is opgekomen, brengt dat niet met zich dat aan besluit 2 de grondslag is komen te ontvallen.
In het voetspoor van zijn uitspraken, gepubliceerd in RSV 1994/202, USZ 1997/229 en USZ 1998/152, is de Raad in de gegeven omstandigheden niettemin van oordeel dat aan de onrechtmatigheid van besluit 1 in zoverre doorslaggevende betekenis toegekend moet worden dat niet valt staande te houden dat de onverschuldigdheid van de in besluit 2 vermelde betalingen gedaagde redelijkerwijs duidelijk kon zijn. De Raad heeft hierbij acht geslagen op de hoogte van de winst in het bedrijf van gedaagde over de hier relevante jaren 1988, 1989 en 1990 enerzijds en de hoogte van het gedaagde over 1994 toekomende winstaandeel anderzijds.
Hieruit volgt dat appellant de bevoegdheid miste om tot de in geding zijnde terugvordering over te gaan.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden, voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht termen aanwezig om appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep.
Deze kosten worden begroot op f 710,-.

Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 22, derde lid van de Beroepswet stelt de Raad tenslotte vast dat van appellant een recht van f 675,- dient te worden geheven.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot f 710,-;
Bepaalt dat van appellant een recht van f 675,- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. A.M. Overbeeke als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2000.

(get.) K.J.S. Spaas.

(get.) A.M. Overbeeke.