Uitspraak 97/11996 AAW/WAO




U I T S P R A A K



in het geding tussen:

A, wonende te B, appellant tevens gedaagde, hierna te noemen: A,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde tevens appellant, hierna te noemen: het Lisv.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen, verder: het Lisv, in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer. In deze uitspraak wordt onder Lisv tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 4 januari 1995 heeft het Lisv de uitkeringen van A, verder: A, ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke laatstelijk werden berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 1 maart 1995 ingetrokken, onder overweging dat de mate van arbeidsongeschiktheid van A met ingang van die datum minder dan 25 respectievelijk 15% was.

De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 30 oktober 1997 het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.

Namens A is mr. M. de Buijzer, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, op bij beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Ook het Lisv is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Partijen hebben verweerschriften ingediend.

Mr. De Buijzer heeft bij brief van 31 juli 1998 een aantal salarisstroken overgelegd.

Desgevraagd heeft het Lisv bij brief van 19 mei 1999 nadere inlichtingen verstrekt. Vervolgens heeft mr. De Buijzer bij brief van 2 juni 1999 een reactie daarop gegeven. Op laatstgenoemde brief heeft het Lisv gereageerd door inzending van een rapport van 16 juni 1999 van de bezwaararbeidsdeskundige P.M.J. Kursten.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 12 oktober 1999, waar A in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. De Buijzer, en waar het Lisv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Th.H.C. van der Meijden, werkzaam bij Gak Nederland B.V.




II. MOTIVERING


Feiten

A was werkzaam als internationaal chauffeur. Hij is vanwege klachten van de linker knie arbeidsongeschikt geworden. Hem zijn uitkeringen ingevolge de AAW en de WAO toegekend, die laatstelijk werden berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij het bestreden besluit zijn die uitkeringen ingetrokken met ingang van 1 maart 1995.

Daaraan ligt ten grondslag het oordeel van het Lisv dat A geschikt is voor zogeheten kniesparende werkzaamheden. Voorts wordt A, die voorheen met inbegrip van overwerk 55 uur per week werkte, in staat geacht met zijn beperkingen wederom 55 uur per week te werken.

De resterende verdiencapaciteit van A is bepaald door een combinatie van een aantal voltijdfuncties en een aantal deeltijdfuncties te selecteren.

De voltijdfuncties, waarvan hierna de functiebestandscode, de naam en het aantal arbeidsplaatsen zijn vermeld, zijn:
1.  4817  verkoop telefonist          8
2.  4910 filiaalhouder stomerij      20
3.  3953 archiefverzorger          6
4.  3213  administratief medewerker      7
5.  3991 medewerkster secretariaat      7
6.  3317  baliemedewerker/ster postkant.    7
7.  9717  logistiek medewerker      30


De deeltijdfuncties zijn:
A.  3808 telefonist(e) binnenland (008)  208
B.  3807 medewerker service-ingang     29
C.  5522 medewerker huishoudelijke dienst   9
D.  3805 informant openb. vervoer reisinf.   34
E.  3316 caissièr(e)           40

De arbeidsdeskundige A.G.J.M. van Hoogstraten heeft in zijn rapport van 12 december 1994 het maatmaninkomen vastgesteld op het loon van een internationaal chauffeur inclusief overwerk als A was voordat hij arbeidsongeschikt werd met indexering naar de datum in geding. Dat inkomen is vergeleken met het maandinkomen van de op een na hoogst beloonde voltijdfunctie 2., vermeerderd met 15 maal het uurloon van de op een na hoogst beloonde deeltijdfunctie B. Dat levert een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 15% op.

In beroep heeft A onder meer aangevoerd dat zijn maatmaninkomen niet juist zou zijn vastgesteld en dat niet vaststaat of hij een combinatie van functies medisch gezien wel aankan.



De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het Lisv ten aanzien van A de juiste medische beperkingen heeft aangenomen.
Voorts is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat het Lisv een onjuist maatmaninkomen heeft gehanteerd.

Met betrekking tot de combineerbaarheid van de voltijd- en deeltijdfuncties heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Verweerders rechtsvoorganger heeft functies voor een 38-urig dienstverband en functies voor een 15-urig dienstverband geselecteerd. De rechtbank onderschrijft het standpunt dat in het onderhavige geval een combinatie van functies noodzakelijk is om de voor eiser vereiste arbeidsomvang te bereiken. Indien een dergelijke combinatie van functies echter wil kunnen dienen als basis voor de vaststelling van de resterende verdiencapaciteit, dan is vereist dat genoegzaam komt vast te staan dat zo'n combinatie gelet op werktijden, reisafstanden, de mogelijkheid tot het gebruiken van een avondmaaltijd, alsmede de totale belasting van de functiecombinatie in de praktijk een reële mogelijkheid vormt. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan voornoemd vereiste is voldaan. Niet is gebleken dat de door verweerders rechtsvoorganger geselecteerde functies in de praktijk kunnen worden gecombineerd."



Het hoger beroep

Partijen hebben beide hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak ingesteld.

Van de zijde van A is als grief tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat hij maandelijks zogeheten verteervergoedingen ontving, dat deze vergoedingen als verkapt loon moeten worden aangemerkt en dat zij bij de vaststelling van het maatmaninkomen hadden moeten worden betrokken.

Van de zijde van het Lisv is als grief tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat uit de stukken voldoende is gebleken dat naast zeven functies in dagdienst vier, in de regio waarin A woont voorkomende, functies in parttime verband kunnen worden geduid welke, gelet op te werken uren c.q. tijdstippen zijn te combineren met de functies in dagdienst.



Oordeel van de Raad over het hoger beroep van A

De Raad is met betrekking tot de verteervergoeding van oordeel dat deze niet bij de vaststelling van het maatmaninkomen kan worden betrokken omdat die vergoeding niet als loon maar als een onkostenvergoeding moet worden beschouwd.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is de Raad gebleken dat het hier gaat om een door de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst met A verstrekte forfaitaire vergoeding waaruit A als internationaal chauffeur bij verblijf in het buitenland de kosten van logies, maaltijden en consumpties kon bestrijden.

Uit de door A overgelegde salarisstroken blijkt dat de werkgever die vergoeding gedurende een groot aantal jaren als een onbelaste onkostenvergoeding in zijn salarisadministratie heeft verwerkt en, naar uit die stroken blijkt voor A kenbaar, daarover geen premie sociale verzekering en loonbelasting heeft ingehouden.

De stelling dat hier sprake is van verkapt loon omdat de verteervergoeding hoger was dan de voorschotten die A in verband met de werkelijk te maken onkosten opnam, verliest aan kracht nu uit de overgelegde salarisstroken blijkt dat bijvoorbeeld in de maand juni 1992 aan voorschotten f 1.683,72 werd opgenomen, waar tegenover een verteervergoeding stond van f 1.134,05.

Voorts verliest naar het oordeel van de Raad een dergelijke vergoeding het karakter van een onkostenvergoeding niet door de enkele omstandigheid dat de betrokken werknemer die vergoeding niet geheel besteedt voor het doel waarvoor zij wordt gegeven.

Voor de Raad is ook niet komen vast te staan dat de werkelijk te maken kosten in zodanige mate bij het bedrag van de vergoeding achter zijn gebleven dat er om die reden, althans ten dele, sprake is geweest van verkapt loon.

Ook overigens is de Raad niet gebleken dat het door de arbeidsdeskundige Van Hoogstraten in zijn nader rapport van 3 oktober 1995 gecorrigeerde maatmaninkomen onjuist zou zijn.

Het namens A ingestelde hoger beroep kan niet slagen.



Oordeel van de Raad over het hoger beroep van het Lisv

In hoger beroep is aan het Lisv verzocht aan te geven in welke plaatsen de werkgevers, bij wie de voorgehouden functies zijn geënquêteerd, gevestigd zijn.

Uitgaande van de brief van 19 mei 1999 van het Lisv worden hieronder de functies met de vestigingsplaatsen weergegeven:

Voltijdfuncties
1.  4817  verkoop telefonist    Valkenswaard
2.  4910 filiaalhouder stomerij  Eindhoven/Helmond
3.  3953 archiefverzorger    Brummen
4.  3213  administratief medew.  Geldrop
5.  3991 medew. secretariaat    Geldrop
6.  3317  baliemedew. postkant.  Arnhem
7.  9717  logistiek medewerker  Rijnsburg

Deeltijdfuncties
A.  3808 telefonist(e) 008    Utrecht
B.  3807 medew. service-ingang  Amsterdam
C.  5522 medew. huish. dienst  Helmond/Veldhoven
D.  3805 informant ov. reisinf.  Groningen
E.  3316 caissièr(e)      Best

Vooraf overweegt de Raad dat voltijdfunctie 3. niet verder in de beoordeling wordt betrokken aangezien deze zes arbeidsplaatsen heeft en daarom volgens vaste jurisprudentie van de Raad niet kan worden aangemerkt als een functie die voldoende arbeidsplaatsen vertegenwoordigt.

Al eerder heeft de Raad, zie onder meer de uitspraak gepubliceerd in USZ 1998/48, overwogen dat het in beginsel ook voor de Raad aanvaardbaar is dat bij het vaststellen van de resterende verdiencapaciteit van een verzekerde, die voor het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid overwerk placht te verrichten en die op medische gronden nog in staat is te achten gedurende het oorspronkelijk aantal werkuren arbeid te verrichten -waartoe ook de Raad evenals de rechtbank A in staat acht-, nevenfuncties worden geselecteerd en dat het daarmee te verdienen inkomen in aanmerking wordt genomen ter compensatie van de gederfde inkomsten uit overwerk. Daarbij dienen ook dergelijke
nevenfuncties te voldoen aan de eisen die in artikel 3 van het Schattingsbesluit gesteld worden, zodat deze (neven)-arbeid dient te worden omschreven in de vorm van ten minste drie functies die tezamen ten minste 30 arbeidsplaatsen vertegenwoordigen.

Voorts is in die uitspraak overwogen dat ook na de stelselherziening in 1987 schattingen een zekere realiteitswaarde dienen te hebben.
Voor gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van een maatmanfunctie welke qua omvang een doorsnee voltijdfunctie te boven gaat, betekent dit naar het oordeel van de Raad dat, wanneer gebruik wordt gemaakt van een, in beginsel aanvaardbare, schatting op basis van voltijdfuncties en deeltijdfuncties of meerdere deeltijdfuncties, ervoor moet worden gewaakt dat de mogelijkheid om functies van die categorieën te combineren niet illusoir is.

In genoemde uitspraak heeft de Raad ook overwogen dat hij daarbij van belang acht dat er mogelijkheden bestaan de functies wat arbeidstijden betreft te combineren, hetgeen betekent dat er geen combinaties van functies mogen worden voorgehouden waarvan vaststaat dat de desbetreffende werkzaamheden dienen te worden verricht op zodanige uren dat uitvoering daarvan door één persoon onmogelijk is of redelijkerwijs niet van die persoon kan worden gevergd.

In het voetspoor van die uitspraak overweegt de Raad thans dat naar zijn oordeel ook geen combinaties van functies mogen worden voorgehouden waarvan vaststaat dat de uitvoering van de werkzaamheden door de situering ervan in feite onmogelijk is dan wel een zodanig apert onredelijk beslag op iemands beschikbare tijd zou leggen dat dit redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Doorgaans zal deze situatie zich voordoen indien de plaatsen waar de werkzaamheden moeten worden verricht, niet in dezelfde regio, als bedoeld in het Functie Informatiesysteem zijn gelegen.

Tevens vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat aan een schatting als hier aan de orde, afgezien van de hiervoor vermelde voorwaarden waaraan schatting op een combinatie van functies moet voldoen, de eis moet worden gesteld dat ten minste drie verschillende combinaties aanwijsbaar zijn van een voltijdse en een deeltijdse functie die in dezelfde regio voorkomen. Om elk misverstand te vermijden voegt de Raad hieraan toe dat die regio niet noodzakelijkerwijs de regio behoeft te zijn waarin de betrokkene woont.

Hiervan uitgaande stelt de Raad vast dat vier voltijdfuncties (1., 2., 4. en 5.) en slechts twee deeltijdfuncties (C. en E.) in dezelfde regio zijn gelegen.
De schatting mist daardoor een zodanige realiteitswaarde dat deze in strijd is met het bepaalde in artikel 5, eerste lid van de AAW en artikel 18, eerste lid van de WAO.

Voorts merkt de Raad nog op dat deeltijdfunctie C. blijkens de arbeidsmogelijkhedenlijst uitsluitend overdag kan worden vervuld, zodat combinatie met een van de geselecteerde voltijdfuncties reeds om die reden niet mogelijk is.

Uit het vorenstaande volgt dat ook het hoger beroep van het Lisv niet kan slagen.



Schadevergoeding, proceskosten en griffierecht

Namens A heeft mr. De Buijzer verzocht het Lisv te veroordelen in de schade aan de kant van A ex artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De Raad overweegt dat uit het vorenstaande volgt dat het Lisv nalatig is gebleven uitkering betaalbaar te stellen vanaf 1 maart 1995. Uit 's Raads uitspraak van 1 november 1995, gepubliceerd in JB 1995/314, volgt dat de eerste dag waarop het Lisv in casu over het bedrag van de niet betaalbaar gestelde bruto-uitkering wettelijke rente verschuldigd is, gesteld moet worden op 1 april 1995, alsook dat deze rente verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening toe. Daarbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

Voorts overweegt de Raad dat bij de berekening van de wettelijke rente, als vorenbedoeld, rekening dient te worden gehouden met hetgeen het Lisv krachtens een socialezekerheidswet over hetzelfde tijdvak als waarop de nabetaling van de uitkering betrekking heeft, bruto heeft moeten verrekenen of aan derden bruto heeft moeten uitbetalen. De Raad zoekt daarbij aansluiting bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 22 september 1995, gepubliceerd in JB 1995/275.

Voorts acht de Raad termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het Lisv te veroordelen in de door A in verband met het door het Lisv ingestelde hoger beroep gemaakte proceskosten.

Deze worden begroot op f 1.420,- voor verleende rechtsbijstand. Andere kosten zijn niet gevorderd en daarvan is de Raad ook niet gebleken.

Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 22, derde lid van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat van het Lisv een recht van f 675,- dient te worden geheven.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt het Lisv tot vergoeding van schade als hiervoor is aangegeven;
Veroordeelt het Lisv in de proceskosten van A in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,-;
Verstaat dat van het Lisv een recht van f 675,- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. M.M. van der Kade en mr. R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van J.W. Engelhart als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 december 1999.

(get.) K.J.S. Spaas.

(get.) J.W. Engelhart.