Uitspraak 96/10451 AAW en 96/11148 AAW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (hierna: het Lisv),

en

[betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene).




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. In deze uitspraak wordt onder het Lisv tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 21 januari 1994 (besluit 1) heeft het Lisv de uitkering van betrokkene op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), welke laatstelijk berekend werd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65%, met ingang van 1 januari 1987 herzien en nader vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%.

Bij besluit van 2 augustus 1995 (besluit 2) heeft het Lisv genoemde uitkering met ingang van 1 januari 1987 nader herzien en vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%.

De Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 17 oktober 1996 het beroep van betrokkene tegen besluit 1 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het Lisv veroordeeld tot betaling van wettelijke rente aan betrokkene als in die uitspraak aangegeven. Het beroep van betrokkene tegen besluit 2 heeft de rechtbank bij deze uitspraak ongegrond verklaard.

Het Lisv heeft tegen deze uitspraak, voorzover hij daarbij is veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente, op bij aanvullend beroepschrift van 6 februari 1997 (met bijlage) aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft op 23 februari 1997 een verweerschrift ingediend, waarop door het Lisv bij schrijven van 30 september 1997 is gereageerd.

Bij brief van 1 december 1997 heeft het Lisv nog stukken toegezonden.

Betrokkene heeft tegen genoemde uitspraak van de rechtbank, voorzover daarbij zijn beroep tegen besluit 2 ongegrond is verklaard, op bij aanvullend beroepschrift van 8 maart 1997 aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld.

Het Lisv heeft terzake bij brief van 7 februari 1997 van verweer ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 26 januari 2001, waar het Lisv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.L.C. de Jonge, werkzaam bij SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering N.V., en waar betrokkene in persoon is verschenen.




II. MOTIVERING


Betrokkene was werkzaam als zelfstandig aannemer in de bouw.
Nadat hij wegens cementeczeem (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was geworden, is hem met ingang van 29 oktober 1979 een uitkering op grond van de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65%.
Met ingang van 1 februari 1988 is de uitbetaling van deze uitkering geschorst omdat betrokkene de jaarstukken over 1986 niet had toegezonden.

Blijkens zijn rapport van 9 maart 1989 heeft de arbeidsdeskundige F. Bennenbroek een berekening gemaakt van het aantal uren dat betrokkene achtereenvolgens in de jaren 1984 tot en met 1987 heeft gewerkt. Daartoe heeft hij allereerst het totale aantal per afzonderlijk jaar door betrokkene in rekening gebrachte werkuren bepaald door de omzet van betrokkene te verminderen met de materiaalkosten en het resultaat hiervan te delen door een (aan de klanten in rekening gebracht) uurloon van f 42,-. Het aldus verkregen aantal uren heeft hij vervolgens verminderd met het aantal werkuren van derden (personeel), welk aantal werkuren hij heeft vastgesteld door de betaalde loonkosten op jaarbasis te delen door het door betrokkene aan zijn personeel uitbetaalde uurloon van (ongeveer) f 18,75 (inclusief vakantietoeslag).
Op het hieruit resulterende, door betrokkene gewerkte aantal uren heeft de arbeidsdeskundige ten slotte nog een vermenigvuldigingsfactor van 1.3 toegepast wegens door betrokkene bovendien verrichte administratieve en beheerstaken. De conclusie van de arbeidsdeskundige was dat betrokkene in 1984 42 uren, in 1985 59 uren, in 1986 49 uren en in 1987 38 uren per week heeft gewerkt, derhalve gemiddeld 47 uren per week in deze jaren. Dit laatste getal heeft de arbeidsdeskundige afgezet tegen het vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid gewerkte aantal uren per week van 55, hetgeen leidde tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 15%. Spiegeling hiervan aan de bedrijfsresultaten in de onderscheidene jaren gaf de arbeidsdeskundige geen reden om tot een hogere mate van arbeidsongeschiktheid te concluderen.
Gelet op dit rapport van de arbeidsdeskundige heeft het Lisv bij besluit van 13 juli 1989 de uitkering van betrokkene op grond van de AAW met ingang van 2 januari 1984 ingetrokken.

Op de in het kader van het door betrokkene tegen dit besluit ingestelde beroep door de rechtbank op 8 juni 1993 gehouden zitting heeft het Lisv het standpunt ingenomen dat de intrekking van de uitkering van betrokkene niet per 2 januari 1984 doch eerst per 1 januari 1987 had behoren te geschieden.
De rechtbank heeft vervolgens in verband met dit gewijzigde standpunt van het Lisv bij uitspraak van 1 juli 1993 het besluit van 13 juli 1989 vernietigd. Ten overvloede heeft de rechtbank onder meer nog overwogen dat betrokkene per 1 januari 1987 medisch in staat moet worden geacht de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden in zijn bedrijf te verrichten alsmede dat een intrekking van de uitkering met terugwerkende kracht per 1 januari 1987 op zichzelf niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel zou zijn.

De arbeidsdeskundige W.T. Dekkers heeft de zaak op 29 september 1993 opnieuw bezien en heeft, bij vergelijking van een in 1987 gewerkt aantal uren van 38 per week met de maatmanuren van 55 per week, geconcludeerd tot een mate van arbeidsongeschiktheid van ongeveer 31%. Toetsing van het maatmaninkomen aan de bedrijfsresultaten van 1987 leidde tot een mate van arbeidsongeschiktheid van slechts 14%. De arbeidsdeskundige zag derhalve geen belemmering om betrokkene per 1 januari 1987 in te delen in de arbeidsongeschiktheidsklasse 25 tot 35%.
In overeenstemming hiermede is besluit 1 genomen.

Betrokkene heeft tegen besluit 1 beroep ingesteld bij de rechtbank en hangende dit beroep ten aanzien van eerdergenoemd arbeidskundig rapport van 9 maart 1989, onder overlegging van een factuur, aangevoerd dat hij in 1987 een aantal machines heeft verkocht voor een bedrag van f 5.500,- (exclusief BTW) en dat dit bedrag moet worden afgetrokken van de omzet om het totale aantal in 1987 in zijn bedrijf gewerkte uren op juiste wijze te kunnen berekenen. Indien dit alsnog wordt gedaan, blijkt van een door betrokkene in 1987 gewerkt aantal uren van 35 per week, hetgeen leidt tot een arbeidsongeschiktheid van 36,5%.

De arbeidsdeskundige J. Ramaekers heeft in een rapport van 12 juli 1995 vorenbedoelde zienswijze van betrokkene overgenomen en het standpunt ingenomen dat voor betrokkene de arbeidsongeschiktheidsklasse 35 tot 45% van toepassing is. Hoewel de arbeidsdeskundige in zijn rapport aangaf dat ook door betrokkene nog ter sprake gebrachte loonkosten in mindering dienden te worden gebracht op de omzet, heeft hij daaraan bij zijn uiteindelijke conclusie geen aandacht meer besteed.

Het rapport van 12 juli 1995 heeft het Lisv gebracht tot het nemen van besluit 2 waarbij betrokkene met ingang van 1 januari 1987 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 35 tot 45%.



Ten aanzien van het hoger beroep van het Lisv

Bij haar uitspraak van 17 oktober 1997 heeft de rechtbank besluit 1 vernietigd omdat het Lisv dit niet langer handhaafde. De rechtbank heeft het Lisv daarbij veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente en omtrent de wijze waarop deze vergoeding diende te worden berekend, voorzover hier van belang, het volgende overwogen:
"Waar eiser gedurende de periode van 1 januari 1987 tot 1 februari 1988 nog AAW-uitkering naar de arbeidsongeschiktheidsklasse van 55 tot 65% heeft ontvangen, heeft eiser voor het eerst over februari 1988 recht op nabetaling als gevolg van het besluit van 2 augustus 1995. De uitkering over februari 1988 had uiterlijk 29 februari 1988 moeten zijn uitgekeerd, zodat voor wat betreft de eerste uitkeringstermijn vanaf 1 maart 1988 wettelijke rente is verschuldigd en ten aanzien van de nadien verschijnende termijnen telkens met ingang van een maand later, tot aan de dag der voldoening toe. Daarbij dient telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente is berekend, te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente."

Het Lisv heeft in zijn hoger beroep tegen dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank aangevoerd dat het besluit van 21 januari 1994, gelet op de jurisprudentie van deze Raad terzake, dient te worden gezien als een voortzetting van het eerder door de rechtbank vernietigde besluit van 13 juli 1989. Dit betekent dat in dit geval aangesloten moet worden bij artikel 1286 van het tot 1 januari 1992 van kracht zijnde Burgerlijk Wetboek en de wettelijke rente eerst na aanmaning/ingebrekestelling door betrokkene verschuldigd is. Deze aanmaning heeft pas plaatsgevonden bij brief van 25 april 1994. In deze brief is het Lisv niet aangemaand tegen een bepaalde datum zodat van gehoudenheid tot betaling van wettelijke rente niet eerder kan worden gesproken dan na verloop van een redelijke termijn van veertien dagen na de aanmaning, derhalve 9 mei 1994.

De Raad stemt in met dit betoog van het Lisv.

Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente acht de Raad van belang dat het onrechtmatige besluit van 13 juli 1989 dateert van vóór de inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992. In de lijn van zijn uitspraak van 28 juni 1996 inzake 94/1337 AAW, gepubliceerd in RSV 1997/15, is de Raad van oordeel dat in dit geschil sprake is van een voortzetting van de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die is voortgevloeid uit bedoelde onrechtmatige besluitvorming van vóór 1 januari 1992. Gelet op de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, acht de Raad het derhalve aangewezen aan te knopen bij hetgeen in artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek (oud) is neergelegd. Dit houdt in dat het oude recht van toepassing is, zowel voor nog verschuldigde uitkeringen waarvan de termijn vóór 1 januari 1992 is vervallen als voor nog verschuldigde uitkeringen waarvan de termijn na deze datum is vervallen. Toepasselijkheid van het oude recht impliceert dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is na een schriftelijke aanzegging of dagvaarding en dat geen rente op rente verschuldigd is. In de brief van 25 april 1994 is het Lisv wel aangemaand doch niet tegen een bepaalde datum. Van gehoudenheid van het Lisv tot vergoeding van wettelijke rente kan te dezen mitsdien eerst gesproken worden na het verstrijken van een redelijke termijn van veertien dagen na de aanmaning, derhalve vanaf 9 mei 1994, waar het de op die datum reeds vervallen termijnen betreft, tot aan de dag der voldoening toe. Ten aanzien van de uitkering over de maand mei 1994 is het Lisv, gelet op de jurisprudentie van de Raad, wettelijke rente verschuldigd met ingang van 1 juni 1994 en vervolgens ten aanzien van de nadien verschenen termijnen telkens met ingang van een maand later, tot aan de dag der voldoening toe.

In aanmerking genomen dat het Lisv op 1 februari 1994 reeds een nabetaling aan betrokkene heeft gedaan over de periode van februari 1988 tot en met januari 1994, zulks uitgaande van een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%, als in besluit 1 neergelegd, alsook dat de Raad hierna zal bepalen dat betrokkene met ingang van 1 januari 1987 recht heeft op een uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%, is het Lisv wettelijke rente verschuldigd over het verschil tussen de uitkeringsbedragen die voor betrokkene uit deze beide arbeidsongeschiktheidsklassen voortvloeien, en dit dan tot de voldoening(en). Wat dit laatste betreft kan het Lisv er uiteraard rekening mee houden dat op 17 augustus 1995 een nabetaling is gedaan waarbij overeenkomstig besluit 2 is uitgegaan van een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%, en dat vervolgens vanaf augustus 1995 naar deze laatste arbeidsongeschiktheidsklasse is uitbetaald. Voorts is in december 1995 al een gedeelte van de wettelijke rente betaalbaar gesteld.



Ten aanzien van het hoger beroep van betrokkene

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen besluit 2 ongegrond verklaard. Naar haar oordeel is het Lisv terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat betrokkene ingaande 1 januari 1987 niet langer voor 55 tot 65% doch voor 35 tot 45% arbeidsongeschikt is.

Betrokkene heeft in hoger beroep aangevoerd dat hem na opnieuw alle stukken te hebben bestudeerd, is gebleken dat ook aan besluit 2 geen juiste berekening ten grondslag ligt waar het gaat om het door hem in 1987 in zijn bedrijf gewerkte aantal uren per week. Naar hij in dit verband heeft aangevoerd, staat op de balans een inkoopwaarde van materialen van f 4.626,- vermeld en had hierbij nog 20% moeten worden opgeteld om de verkoopwaarde te verkrijgen welke, in het geheel van de berekening van de omzet moest worden afgetrokken.
Voorts is er, naar betrokkene ook reeds in de procedure bij de rechtbank had vermeld, een controle gehouden door de belastingdienst waarbij is gebleken dat er in 1987 ten onrechte een post lonen van f 2.585,- netto en f 5.434,- bruto niet was opgevoerd. Indien dit laatste bedrag alsnog in beschouwing wordt genomen, leidt een berekening volgens de door de arbeidsdeskundigen gehanteerde methode tot een arbeidsongeschiktheid van ongeveer 53%, aldus betrokkene.

Ter zitting is van de zijde van het Lisv als zijn zienswijze naar voren gebracht dat voormeld bedrag van f 5.434,- bruto in de berekening van het aantal door betrokkene in 1987 gewerkte uren had moeten worden betrokken in die zin dat dit bedrag op de omzet in mindering had moeten worden gebracht, hetgeen niet is gebeurd. De Raad deelt deze zienswijze.
Evenmin als het Lisv acht de Raad voorts voldoende grond aanwezig voor het oordeel dat de te dezen zijdens het Lisv gemaakte berekeningen verder nog correctie behoeven.

Een berekening van de mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene waarbij het vorenstaande in aanmerking wordt genomen, leidt tot indeling van betrokkene in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45 tot 55%.
Dit brengt mee dat het hoger beroep van betrokkene in dit geding slaagt en dat besluit 2 alsmede de uitspraak van de rechtbank, in zoverre dit besluit daarbij in stand is gelaten, moeten worden vernietigd.
De Raad acht grond aanwezig in dit laatste geding zelf in de zaak te voorzien.

De Raad acht termen aanwezig om het Lisv op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkenen in hoger beroep.
Gezien de desbetreffende, gedocumenteerde, opgave van betrokkene worden deze kosten begroot op f 44,25 aan reiskosten en f 208,74 aan verletkosten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op artikel 24 en 25, eerste lid, van de Beroepswet stelt de Raad ten slotte vast dat het door betrokkene in hoger beroep betaalde griffierecht door het Lisv dient te worden vergoed.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover door partijen aangevochten;
Verklaard het beroep, voorzover het wordt geacht mede te zijn gericht tegen besluit 2 gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat betrokkene met ingang van 1 januari 1987 wordt ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45 tot 55%;
Veroordeelt het Lisv tot betaling van wettelijke rente als hiervoor is aangegeven;
Veroordeelt het Lisv in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag, groot f 252,99;
Bepaalt dat het Lisv aan betrokkene het betaalde recht van f 150,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. J. Janssen als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van M.H.A. Uri als
griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 april 2001.

(get.) J. Janssen.

(get.) M.H.A. Uri.