|
Uitspraak
TAV-AAW 1994, nrs. 2, 7, 8, 11 + 12, 13, 14 + 15, 16, 20, 21 22, 23, 24,
25, 26, 28, 29
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
- Diverse bedrijfsverenigingen en werkgevers, hierna tezamen te noemen
de bedrijfsverenigingen respectievelijk de werkgevers.
I. ONTSTAAN EN LOOP
VAN DE GEDINGEN
1.1 Ter uitvoering van de zogenoemde "bonus/malus"regeling
hebben de bedrijfsverenigingen ten aanzien van ieder van de werkgevers
beslissingen genomen waarbij aan hen een geldelijke bijdrage (hierna:
malus) is opgelegd in verband met werknemers die naar het oordeel van de
bedrijfsverenigingen binnen de termen van artikel 59i van de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) vielen.
1.2 De beroepen van de werkgevers tegen deze beslissingen zijn in eerste
aanleg behandeld door de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Assen,
Roermond en Rotterdam. Bij uitspraken van respectievelijk 27 mei 1994 en
17 mei 1994 hebben de rechtbanken te Amsterdam en Assen de beroepen van
de werkgevers gegrond verklaard en de bestreden beslissingen vernietigd.
Bij uitspraken van respectievelijk 11 juli 1994 en 24 februari 1994
hebben de rechtbanken te Roermond (op hoofdpunten) en Rotterdam de
beroepen van de werkgevers ongegrond verklaard.
1.3 Voor zover partijen bij deze uitspraken in het ongelijk zijn
gesteld, zijn zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen bij de
Raad.
1.4 De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de Raad,
gehouden op 23 november 1994. Van de zijde van de werkgevers waren ter
zitting aanwezig:
- voor VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V.: mr. M.V. Ulrici en mr.
A.J.G. Tazelaar, advocaten te Amsterdam;
- voor Coach Group Holland B.V.: mr. M.J. Aanen, werkzaam bij Arag
Algemene Rechtsbijstandverzekeringmaatschappij N.V. te Leusden;
- voor Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V.: J. Vesters, directeur en
mr. R.J. Gruijters, werkzaam bij Barclays;
- voor de Stichting Holland Festival: mr. G.A. Goslings, advocaat te
Amsterdam en mr. L.T. Venema, advocaat te Amsterdam;
- voor C.P.M. Neefjes: C.P.M. Neefjes;
- voor Homelight B.V.: mr. B.J. van Spaendonck, advocaat te Amsterdam;
- voor Graphorn B.V.: mr. D.P. Boddé, advocaat te Barendrecht;
- voor Bandringa Bouw B.V.: mr. W.J.A. Vis, juridisch medewerker van de
naamloze vennootschap D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand
Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam;
- voor Stichting Maatschappij van Weldadigheid: mr. B.J. van Gent,
advocaat te Zwolle;
- voor Prof. Hart de Ruyterstichting: mr. A. Elgersma, advocaat te
Groningen;
- voor N.C.H. Beheer B.V.: mr. M.A.B. Siermann, advocaat te Assen;
- voor Nannen en Co Accountants: mr. J.H. Homveld, advocaat te Emmen;
- voor Faassen Food B.V.: mr. S.B.M.E. Speekenbrink werkzaam bij de
stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering, te
Zoetermeer;
- voor Nedex B.V., mr. W.J.A. van Haperen, advocaat te Den Haag.
De bedrijfsverenigingen hebben zich doen vertegenwoordigen door mr. F.W.H.
Keunen en mr. C.B. Borreman, werkzaam bij het Gemeenschappelijk
Administratiekantoor. Voor de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel,
Ambachten en Huisvrouwen is daarnaast nog verschenen: mr. B. Wilschut;
voor de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische
Bedrijven: W.F.K. ter Hennepe; voor de Bedrijfsvereniging voor de
Bouwnijverheid: drs. N. Ridder; voor de Bedrijfsvereniging voor de
Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen: mr. J.J. Catsburg.
II. MOTIVERING
2.1 De Raad staat in deze gedingen voor de vraag of de malusbeslissingen
van de bedrijfsverenigingen de toetsing aan het geschreven en het
ongeschreven recht kunnen doorstaan.
2.1.1 De rechtbank te Amsterdam heeft de gegrondverklaring van de
beroepen van de werkgevers doen steunen op de overweging - kort
samengevat - dat de samenloop van de bescherming van de privacybelangen
van werknemers en de belangen van de werkgevers bij een eerlijk proces
leidt tot schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)
en dat met toepassing van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de
rechtbank niet in staat is om op een verdragsconforme wijze te toetsen
of de bestreden beslissing op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen
en berust op een deugdelijke motivering.
Aangezien de bedrijfsverenigingen aan die aspecten bij de voorbereiding
van de beslissingen geen aandacht hebben besteed, acht de rechtbank de
beslissingen onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende draagkrachtig
gemotiveerd.
2.1.2 Ook de rechtbank te Assen komt - kort samengevat - tot het oordeel
dat de bestreden beslissingen onvoldoende zijn gemotiveerd, waarbij
eveneens de privacybelangen van de werknemers en het belang van
werkgevers bij een eerlijk proces een belangrijke rol speelden.
2.1.3 De - in hoofdzaak - ongegrondverklaring van de beroepen door de
rechtbank te Roermond berust - kort samengevat - op de overweging dat de
wetgever in artikel 59i van de AAW heeft beoogd vast te leggen dat bij
de toetsing van de malusbeslissingen de daaraan ten grondslag liggende
beslissing over de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
aan de betrokken werknemer niet afzonderlijk getoetst zou moeten worden.
2.1.4 De ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank te
Rotterdam berust - kort samengevat - op de overweging dat de oplegging
van een malus niet gezien kan worden als het instellen van een
strafvervolging, doch slechts als een financiële bijdrage van de
werkgever wegens van diens kant opgekomen toeneming van het
arbeidsongeschiktheidsvolume en dat niet gebleken is dat de
desbetreffende bijdrage in strijd met de wet is opgelegd.
2.2 Partijen hebben over en weer uitvoerig hun standpunten kenbaar
gemaakt. Het debat tussen partijen concentreert zich daarbij vooral op
de vraag of in het licht van artikel 6 van het EVRM de malusbeslissing
beschouwd dient te worden als een "criminal charge" of als
"civil obligation" en welke invloed die kwalificatie heeft op
de toetsing door de rechter.
Daarbij speelt een bijzondere rol het standpunt van de
bedrijfsverenigingen aan de ene kant dat de aan de malusoplegging ten
grondslag liggende beslissing tot toekenning van een AAW/WAO-uitkering
aan de werknemer (en het voortduren van de uitkering) niet door de
rechter getoetst mag worden, zodat de inbreng van privacygevoelige
medische en arbeidskundige gegevens niet aan de orde is.
Daartegenover hebben de werkgevers met een beroep op artikel 6 van het
EVRM betoogd dat de juistheid van de AAW/WAO-uitkering wel bij de
toetsing betrokken moet worden en dat de (dreigende) schending van de
privacybelangen van de werknemer leidt tot een samenloop van
grondrechtenbelangen, die impliceert dat de malusregeling in abstracto
getoetst en in haar toepassing in strijd zou komen met de artikelen 6 en
8 van het EVRM, zodat de regeling van artikel 59i en volgende van de AAW
onverbindend zou moeten worden verklaard.
2.3 Werkgevers hebben daarnaast nog meer specifieke bezwaren tegen de
malusoplegging geuit.
2.3.1 Werkgever Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V. heeft aangevoerd
het onbegrijpelijk te achten dat na ontbinding in goed overleg van de
arbeidsovereenkomst met een directielid dat voor ongeveer f 200.000,--
per jaar op de loonlijst stond, bij welke ontbinding een vergoeding van
f 200.000,-- is betaald, een AAW/WAO-uitkering is toegekend naar
volledige arbeidsongeschiktheid die kennelijk is voortgezet, hoewel deze
(voormalig) directeur reeds twee maanden na de ontbinding elders weer
full-time in een functie voor f 140.000,-- per jaar heeft hervat. Deze
werkgever wordt geconfronteerd met een malus van bijna f 80.000,--.
2.3.2 De Prof. Hart de Ruyterstichting heeft aangevoerd dat de
Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke
Belangen haar pogingen om tot reïntegratie van de betrokken
werkneemsters te komen gefrustreerd en genegeerd heeft, zodat de
malusoplegging hoofdzakelijk het gevolg is van (erkende)
onzorgvuldigheid van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna: GMD).
Bovendien heeft het deze stichting verbaasd dat de bedrijfsvereniging
arbeidsongeschiktheid aangenomen heeft bij een werkneemster gedurende de
periode dat zij de zware opleiding tot docent verpleegkunde volgde.
Eveneens achtte die stichting het onaanvaardbaar dat haar werkneemster
werd omgeschoold voor functies die de stichting haar niet kan bieden en
omscholing voor functies die wel beschikbaar waren, onbespreekbaar is
geweest.
2.3.3 Graphorn B.V. voelt zich onevenredig benadeeld doordat voor een
werknemer, die op weg naar een sportactiviteit op zaterdag een ongeval
overkwam, waardoor hij wegens een dwarslaesie volledig arbeidsongeschikt
werd, een malus werd opgelegd van bijna f 12.000,--.
2.3.4 De Stichting Holland Festival meent dat een voortvarender
gevalsbehandeling van de GMD er zeker toe zou hebben geleid dat de
arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar werkneemster - die inmiddels
elders een betrekking had aanvaard - enkele maanden eerder was
ingetrokken, waardoor de oplegging van een malus haar bespaard was
gebleven.
2.3.5 C.P.M. Neefjes heeft bezwaar gemaakt tegen de malusoplegging omdat
hij zijn bedrijf in november 1991 heeft verkocht, waarbij hij geen
voorziening heeft kunnen treffen voor een eventuele malus, omdat de
wettelijke regeling er nog niet was, terwijl hij zelf thans op een
uitkering is aangewezen, daarom geen passend werk meer kan aanbieden en
zelfs niet in staat is de malus te betalen.
2.3.6 Faassen Food B.V. acht de malusoplegging onaanvaardbaar aangezien
de desbetreffende werkneemster werk was aangeboden dat ook door de GMD
passend was geoordeeld, doch dat door de werkneemster werd geweigerd
omdat zij in haar werk voortaan een hoofddoek wilde dragen. Het dragen
van bedrijfskleding was onverenigbaar daarmee en zij had voorafgaand aan
haar ziekmelding nooit een hoofddoek gedragen.
2.3.7 Vrijwel alle werkgevers tenslotte hebben ernstige bezwaren geuit
tegen het gebrek aan informatie en medewerking van de GMD bij hun
pogingen om tot reïntegratie te komen van de arbeidsongeschikt geworden
werknemer.
2.4 Tenslotte is nog een aantal meer technische punten aan de orde
gesteld, zoals de betekenis van de Overgangsbepaling artikel XVI van de
Wet van 26 februari 1992, Stb. 82; voorts het kalenderjaar waaraan de
hoogte van de malus dient te worden getoetst ter berekening van de
maximering als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW; de
betekenis van ziekengeld bij de bepaling van het jaarloon als bedoeld in
artikel 59i, vijfde lid, van de AAW en tenslotte nog het
arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar waarover dat berekend dient te
worden, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de AAW.
3 Het wettelijke kader 3.1 De wettelijke regeling ingaande 1 maart 1992
van de in artikel 59i e.v. van de AAW als "geldelijke
bijdrage" aangeduide malus, is in het kader van de Wet
terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume vastgesteld bij wet van 26
februari 1992, Stb. 82, en is na invoering ervan nog een tweetal malen,
bij wetten van 7 juli 1993, Stb. 112 en 22 december 1993, Stb. 750
telkens met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 gewijzigd. Tevens is
bij deze laatste wet artikel 59j van de AAW gewijzigd, doch bij die
wijziging met ingang van 31 december 1993 met terugwerkende kracht tot 1
maart 1992 is kennelijk niet ten volle rekening gehouden met de wet van
15 december 1993, Stb 1993, 680, zodat op sommige punten
onduidelijkheden zijn ontstaan. Daarnaast is in de loop van de
parlementaire behandeling de systematiek van de malusregeling nogal
ingrijpend gewijzigd, waardoor de uitvoering in technisch opzicht is
bemoeilijkt en daarom niet door alle bedrijfsverenigingen naar de letter
wordt/kan worden uitgevoerd. De Raad komt daarop later terug.
3.2 Artikel 59i, van de AAW luidt:
"1. De werkgever is een geldelijke bijdrage verschuldigd voor elke
persoon die op de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte
tot hem in privaat- of publiekrechtelijke dienstbetrekking in de zin van
artikel 3 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering staat, en:
a. die recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met toeneming
van de arbeidsongeschiktheid van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op
grond van de in artikel 59c, eerste lid, onder a, genoemde wettelijke
regelingen;
b. die recht zou krijgen op toekenning of verhoging in verband met
toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een uitkering op grond van
deze wet, indien artikel 8, eerste lid, niet op hem van toepassing zou
zijn; of
c. recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met toeneming van
de arbeidsongeschiktheid van een invaliditeitspensioen, een pensioen ter
zake van arbeidsongeschiktheid of een herplaatsingswachtgeld op grond
van de in artikel 59c, eerste lid, onder c, bedoelde wettelijke
regelingen en wiens mate van arbeidsongeschiktheid tenminste 15%
bedraagt.
2. Een geldelijke bijdrage is verschuldigd een jaar nadat een in het
eerste lid bedoeld recht is verkregen of zou zijn verkregen, tenzij de
persoon, bedoeld in dat lid:
a. wiens mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op minder dan 80%,
voor zijn resterende verdiencapaciteit door de werkgever in de
gelegenheid wordt gesteld in zijn dienst passende arbeid te blijven
verrichten;
b. is overleden of c.65 jaar is geworden.
3. Een reeds door de werkgever betaalde geldelijke bijdrage kan, zolang
de dienstbetrekking voortduurt, op verzoek van de werkgever geheel of
gedeeltelijk worden gerestitueerd, indien de persoon, bedoeld in het
tweede lid, door de werkgever na betaling van de geldelijke bijdrage
alsnog in de gelegenheid wordt gesteld voor zijn resterende
verdiencapaciteit passende arbeid te gaan verrichten.
4. De werkgever is geen geldelijke bijdrage verschuldigd indien de
ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het recht op toekenning
of verhoging van uitkering als bedoeld in het eerste lid, is aangevangen
in het eerste jaar van de dienstbetrekking.
5. Een werkgever is in een kalenderjaar aan geldelijke bijdragen niet
meer verschuldigd dan een bedrag van 3% van het totaal aan loon in de
zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering of bezoldiging dat hij
aan tot hem in dienstbetrekking staande personen over het kalenderjaar
voorafgaande aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is
geworden, heeft betaald."
Artikel 59j van de AAW luidt voorzover thans van belang:
"1. De geldelijke bijdrage wordt gesteld op het jaarloon van de
persoon voor wie de geldelijke bijdrage is verschuldigd. Bij de
berekening van het jaarloon wordt uitgegaan van het terzake van de
dienstbetrekking overeengekomen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde
loon in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, of de
overeengekomen vaste bezoldiging, zoals dat loon of die bezoldiging
golden op de dag voorafgaande aan de eerste dag van ongeschiktheid tot
werken wegens ziekte.
2. Bij ministeriële regeling kan voor verschillende groepen van
werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers te
bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte van de geldelijke
bijdrage lager worden vastgesteld en kunnen tevens nadere regels worden
gesteld omtrent de bepaling van het loon of de bezoldiging waarnaar de
geldelijke bijdrage wordt berekend.
3. De werkgever is de helft van de krachtens het eerste lid en het
tweede lid voor hem geldende bijdrage verschuldigd indien de
ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het recht op toekenning
of verhoging van uitkering als bedoeld in artikel 59i, eerste lid, is
aangevangen in het tweede jaar van de dienstbetrekking.
4. De overeenkomstig de vorige leden vastgestelde geldelijke bijdrage
wordt gehalveerd indien de werkgever in verband met de indiensttreding
van de betrokken werknemer een bonusuitkering heeft ontvangen dan wel
een subsidie heeft ontvangen als bedoeld in paragraaf 3 van dit
hoofdstuk.
5. Onder arbeidsongeschiktheidsrisico wordt verstaan het totale aantal
toegekende uitkeringen op grond van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering gedeeld door het aantal voor die wet
verzekerde werknemers, uitgedrukt in een percentage.
6. De bedrijfsvereniging stelt voor het onderdeel of de onderdelen van
het bedrijfs- en beroepsleven, bedoeld in artikel 3 van de
Organisatiewet Sociale Verzekering, waarover zij haar werking uitstrekt
elk jaar uiterlijk in september het arbeidsongeschiktheidsrisico over
het afgelopen kalenderjaar vast. Indien bij de bedrijfsvereniging
werkgevers zijn aangesloten die voldoen aan het bepaalde in artikel 2,
tweede lid, onder a of b, van de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling
gepremieerde en gesubsidieerde sector (Stb. 1985,695), stelt de
bedrijfsvereniging een afzonderlijk arbeidsongeschiktheidsrisico vast
voor bij ministeriële regeling nader te bepalen groepen van werkgevers,
genoemd in de bijlage bij het op grond van artikel 5, eerste en tweede
lid, van genoemde wet getroffen besluit.
(...) 9. Voor de toepassing van het vijfde en zesde lid wordt onder
toegekende uitkeringen op grond van deze wet tevens verstaan
uitkeringen, die aan de in die leden bedoelde verzekerden zouden zijn
toegekend, indien artikel 8, eerste lid, niet op hen van toepassing zou
zijn geweest."
3.3 Voorts is van belang dat bij de invoering van de Awb expliciet is
vastgelegd in onder andere artikel 4a van de AAW en artikel 2a van de ZW
en de WAO dat (uitsluitend) de werknemer ter zake van de toekenning van
een arbeidsongeschiktheidsuitkering belanghebbende in de zin van de Awb
is, zodat aan de werkgever ter zake geen beroepsrecht krachtens de Awb
toekomt.
Vóór de totstandkoming van de Awb werd de werkgever op grond van de
artikelen 73 van de ZW, 87 van de WAO, 128 van de WW en artikel 79 van
de AAW van het beroepsrecht krachtens de Beroepswet uitgesloten.
3.4 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen hebben de
bedrijfsverenigingen afgeleid dat de constatering dat aan een werknemer
een WAO-uitkering is toegekend, voldoende is voor de oplegging van een
malus aan de werkgever en zij stellen zich op het standpunt dat daarmee
tevens, ongeacht andere gevalsomstandigheden, de rechtmatigheid van de
malusoplegging aan de werkgever vaststaat. In de in geding zijnde
malusbeslissingen is dan ook volstaan met een verwijzing naar die
constatering.
3.5 Hoewel de Raad het standpunt van de bedrijfsvereniging in zoverre
onderschrijft dat een beslissing tot het al dan niet opleggen van een
malus als zodanig geen gevolgen heeft voor een toegekend recht op een
WAO-uitkering en dat in een door de werkgever aanhangig gemaakte
malusprocedure niet de toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer
kan worden aangetast, is de Raad van oordeel dat artikel 59i, eerste
lid, van de AAW met zich meebrengt dat een zorgvuldige voorbereiding en
motivering van een besluit tot oplegging van een malus aan een werkgever
plaatsvindt, die vergt, dat ook in het licht van/met het oog op de
belangen van de werkgever wordt bezien of in het concrete geval voldaan
is aan het vereiste dat "de werknemer recht krijgt op toekenning
van een arbeidsongeschiktheidsuitkering".
4 De rechterlijke toetsing, artikel 6 van het EVRM, criminal charge,
civil obligation, fair trial.
4.1 Partijen hebben uitvoerig geargumenteerd over de vraag of de
malusoplegging een "criminal charge" in de zin van artikel 6
van het EVRM zou inhouden. De Raad stelt - mede aan de hand van hetgeen
de werkgevers ter zitting naar voren hebben gebracht - vast, dat over de
uitleg van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens (hierna: EHRM) verschil van inzicht bestaat.
Wat daarvan ook zij, de Raad is van oordeel dat noch in de ruime, noch
in de beperkte uitleg van de jurisprudentie van het EHRM bij
malusoplegging sprake kan zijn van een "criminal charge". De
Raad sluit zich op hoofdlijnen aan bij hetgeen de rechtbanken te dien
aanzien hebben overwogen.
4.2 De malus kan worden gekarakteriseerd als een bijdrage van de
werkgever in de kosten van de voortdurende arbeidsongeschiktheid van
zijn werknemers. Deze bijdrage heeft meerdere doelstellingen, waarvan
één inhoudt het op een bepaalde (meer directe) wijze verdelen van de
lasten van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een andere het beïnvloeden
van het gedrag van de werkgever, ertoe strekkende dat hij een positieve
bijdrage levert aan het verminderen van het arbeidsongeschiktheidsvolume
en weer een andere het invoeren van een kostendekkend
financieringssysteem voor het stimuleren van het in dienst nemen door
werkgevers van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers door de
toekenning van een bonus. Voor een niet verwaarloosbaar aantal gevallen
heeft de werkgever part noch deel aan het ontstaan van de
arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld in het geval de
arbeidsongeschiktheid volledig in de privésfeer van de werknemer is
ontstaan ("risque social"), zodat in die gevallen de werkgever
ook voor hem niet te vermijden risico's draagt.
4.3 Naar het oordeel van de Raad volgt uit het voorgaande dat in
essentie niet gesproken kan worden van "overtreding" van enige
norm die een punitief karakter zou hebben. De bijdrage van de werkgever
in de kosten van de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers kan
evenmin geduid worden als een sanctie.
4.4 De vraag of bij de vaststelling van een malus sprake is van een
"civil obligation" in de zin van artikel 6 van het EVRM
beantwoordt de Raad bevestigend. De uitspraak van het EHRM in de zaken
van Schouten en Meldrum d.d. 9 december 1994, (48/1993/443/522 en
49/1993/444/523) wijst uit dat, daargelaten belastingzaken en zaken
betreffende algemene heffingen, premiezaken betreffende de
werknemersverzekeringen -gelet op de weging die het EHRM in die
uitspraak uitvoert onder dit criterium vallen.
De Raad is van oordeel dat de oplegging van een malus in het kader van
het Nederlandse stelsel van sociale verzekeringen op één lijn gesteld
kan worden met de vaststelling van premie, omdat de malusoplegging mede
strekt tot een verdeling van de lasten van het stelsel van sociale
verzekeringen over werkgevers. Dit impliceert dat aan elementaire eisen
die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, recht moet worden gedaan,
zoals de toegang tot de rechter (in het algemeen), de redelijke termijn,
het recht op hoor en wederhoor, de "equality of arms" en
toetsing van "the merits of the matter", die alle bijdragen
tot een eerlijk proces.
In concreto betekent dit dat de rechtsgang van de werkgever in een
malusgeding onder de Awb aan deze waarborgen moet voldoen.
4.5 De Raad merkt in dat verband nog op dat uit de jurisprudentie van de
Hoge Raad ter zake van de onrechtmatige (overheids)daad voortvloeit dat
het recht op toegang tot de rechter in verband met (onrechtmatige)
overheidshandelingen altijd gewaarborgd is, hetzij door het bestaan van
een effectieve administratieve rechtsgang die met voldoende waarborgen
is omkleed, hetzij door de aanvullende rechtsprekende bevoegdheid van de
burgerlijke rechter. Deze jurisprudentie heeft ertoe geleid dat bij
iedere uitsluiting van de toegang tot de administratieve rechter in de
wetgeving, in theorie de burgerlijke rechter bevoegd is het geschil ten
gronde te beoordelen.
4.6 In casu laat artikel 4a van de AAW zien dat aan de werkgever niet
als derde belanghebbende een beroepsrecht is toegekend ter zake van de
vaststelling van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de
werknemer. Voorts stellen de bedrijfsverenigingen dat in een geschil
over de malusoplegging een toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkering
als een onaantastbaar gegeven zou moeten worden aanvaard.
4.7 De Raad markeert dat deze opvatting over de beperking van het
beroepsrecht van de werkgever op gespannen voet staat met het recht op
toegang tot de rechter. Bovendien zou daarmee de situatie geschapen
worden dat aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter
slechts gegeven zou kunnen worden door een samenloop van procedures voor
de burgerlijke rechter en de administratieve rechter.
4.8 Voor de beantwoording van de vraag of deze beperkte benadering van
het recht op toegang tot de rechter gerechtvaardigd is, werpt de Raad
een nadere blik op de aard van de malusregeling.
4.9 De malusoplegging wordt gekenmerkt door het feit dat in beginsel
iedere werkgever per individueel geval onder vigeur van artikel 59i van
de AAW een malus verschuldigd is voor een werknemer die
arbeidsongeschikt wordt en vooralsnog blijft.
In die zin is de wetgeving gebaseerd op geïndividualiseerde
regeltoepassing. Aan de andere kant zou een uitsluiting van toetsing van
onder meer het (voortdurende) recht op uitkering een benadering
impliceren die veeleer een generiek karakter draagt. Die generieke
benadering komt overigens vooral voor bij de premieheffing als zodanig
en eveneens bij de nader geïntroduceerde premiedifferentiatie in de ZW,
waarover de Raad zich eerder heeft uitgesproken (CRvB 11 mei 1994, RSV
actueel, juni 1994, nr. 8). Ook bij de premiedifferentiatie wordt in
beginsel geabstraheerd van de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en de
juistheid van (de vele) individuele toekenningsbeslissingen, die tezamen
het ziekteverzuim-/ziekterisicocijfer hebben bepaald. Bij de
premievaststelling wordt volledig geabstraheerd van deze factoren, zij
het dat het arbeidsongeschiktheidsvolume uiteraard doorwerkt in de
premiehoogte.
4.10 De Raad is van oordeel dat een malusoplegging ter zake van
individuele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing is, die naar
zijn aard vraagt om een toetsing van de relevante feiten en
regeltoepassing in het individuele geval.
4.11 De Raad voegt hieraan toe dat de veelsoortigheid van de grieven die
de werkgevers hebben aangevoerd, op treffende wijze illustreren dat het
in een (groot) aantal gevallen een simplificatie van de werkelijkheid is
om een feitelijk uitgereikte toekenningsbeslissing te beschouwen als een
toereikende, niet nader door de rechter te toetsen, basis voor
malusoplegging.
4.12 De vraag of de bedrijfsvereniging, ook met het oog op de
malusoplegging, op goede gronden heeft aangenomen dat een (doorgaand)
recht op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat,
vormt daarom naar het oordeel van de Raad in vele gevallen een voor de
vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever relevante
vraag, evenals de vragen met betrekking tot de rol die de
bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij de reïntegratie van de betrokken
werknemer en of bij die reïntegratie, eventueel onder toepassing van
kortingsbepalingen, terecht voortdurende arbeidsongeschiktheid is
aangenomen, hoewel geen uitkering meer wordt uitbetaald.
4.13 Ook de vraag of de wettelijk verplichte tussentijdse keuringen
tijdig hebben plaatsgevonden kan van belang zijn, evenals de vraag of
het verplichte GMD-advies is uitgebracht en of tijdige vaststelling van
de passendheid van arbeid heeft plaatsgevonden, gelet op de aangenomen
medische beperkingen.
4.14 Ook overigens kunnen in het toekenningstraject van
arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wegings- en beslismomenten aangewezen
worden, waarvan de uitkomst van doorslaggevende invloed kan zijn op het
bestaan van een "recht op toekenning" van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering op de relevante beoordelingsdatum.
Een vertraagde medische/arbeidskundige beoordeling of een schatting op
een ongunstig tijdstip kunnen impliceren dat op de beoordelingsdatum op
grond van het zorgvuldigheidsbeginsel weliswaar een
arbeidsongeschiktheidsuitkering toekomt aan de betrokken werknemer, doch
dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de
AAW/WAO.
De Raad doelt hier op de wettelijke definitie die inhoudt dat (althans
sedert 1 augustus 1993) sprake moet zijn van een onmogelijkheid het
maatmaninkomen te verdienen als rechtstreeks en objectief medisch vast
te stellen gevolg van ziekte of gebreken.
4.15 De Raad merkt hierbij op dat de bedrijfsverenigingen in het
verleden de beleidskeuze konden maken om werknemers die hervatten (bij
een andere werkgever) zo lang mogelijk onder de paraplu van de
kortingsbepalingen in de WAO te laten werken. Na invoering van de
malusregeling kan dat er evenwel toe leiden dat werkgevers een malus
dienen te betalen, terwijl de werknemer inmiddels (al dan niet blijvend)
feitelijk geen uitkering, doch inkomen uit arbeid geniet.
4.16 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat er geen
steekhoudende redenen zijn om de beperkte omvang die de
bedrijfsverenigingen geven aan de toetsende taak van de rechter in het
kader van de malusbeslissingen te volgen.
Hieruit vloeit voort dat bij het opleggen van een malus de
bedrijfsvereniging niet kan volstaan met het zonder meer verwijzen naar
de toekenningsbeslissing van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een
werknemer, doch dat per individueel geval gemotiveerd moet worden welke
relevante feiten ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing dat voldaan
is aan de voorwaarden voor het verschuldigd worden van een malus als
bedoeld in artikel 59i van de AAW. Dit houdt in dat naast een motivering
van het medische en arbeidskundige aspect, inzicht dient te worden
gegeven in de procedure die gevolgd is gedurende het Ziektewetjaar en
het jaar daaropvolgend, en in de daarbij relevante gegevens over de
mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en reïntegratie,
alsmede in de timing van de afschatting mede met het oog op het gunnen
van een uitlooptermijn.
4.17 Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt de werkgever
de mogelijkheid om overtuigd te raken van de juistheid van de
malusbeslissing en om eventueel te komen tot een gemotiveerde
bestrijding.
4.18 De malusbeslissingen zouden zich overigens bij uitstek lenen voor
een nadere beoordeling in een bezwarenprocedure op grond van de Awb,
zodat mede aan de hand van door werkgevers in concrete gevallen geuite
bezwaren tegen de malusoplegging, een nadere bestuurlijke weging zou
kunnen plaatsvinden. In de procedure voor de rechter staat dan primair
de beslissing op bezwaar ter beoordeling.
4.19 In zoverre acht de Raad het een gemis dat de malusbeslissing -
mogelijk zelfs onbedoeld - niet onderworpen is aan de verplichte
bezwarenprocedure van de Awb.
4.20 Gelet op het voorgaande drukt op de bedrijfsverenigingen de last om
indachtig artikel 4:16 van de Awb de motivering van de malusbeslissingen
zodanig deugdelijk te doen zijn dat in iedere individuele
malusbeslissing kenbaar recht wordt gedaan aan de eisen die aan
behoorlijke besluitvorming in onder meer de artikelen 3:2 en volgende
van de Awb worden gesteld.
4.21 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat geen van de
voorliggende -in hoofdzaak standaard malusbeslissingen voldoet aan deze,
ook vóór inwerkingtreding van de Awb op grond van de jurisprudentie
geldende motiveringseis, zodat op die grond geoordeeld moet worden dat
de bestreden beslissingen geen stand kunnen houden.
4.22 Hoewel de Raad met vorenstaande vernietiging van de
malusbeslissingen zou kunnen volstaan, zal de Raad, teneinde de voor de
nadere uitvoering van de malusregeling rijzende geschilpunten zoveel
mogelijk te voorkomen, nog een aantal belangrijke grieven die in beroep
zijn aangevoerd bespreken, met het oog op de vragen die bij hernieuwde
procedures over nieuw te nemen malusbeslissingen zouden kunnen rijzen.
5 De privacy van de werknemer 5.1 Partijen hebben uitvoerig over en weer
betoogd dat de kennisneming van medische en arbeidskundige gegevens uit
het arbeidsongeschiktheidsdossier van de betrokken werknemer in het
kader van de beoordeling van de malusbeslissing tot schending van
artikel 8 van het EVRM kan leiden.
5.2 De privacybelangen van de werknemer in malusgedingen worden in
belangrijke mate beschermd door de werking van het medisch geheim.
Het beoordelingskader wordt gevormd door (het tot 1 januari 1995
geldende) artikel 50g van de Organisatiewet sociale verzekering (hierna:
OSV, thans het enigszins gewijzigde artikel 100 van de OSV) en door het
regime van de artikelen 8:29 en 8:32 van de Awb.
5.3 In artikel 50g, eerste en tweede lid van de - tot 1 januari 1995
geldende - OSV en in het huidige artikel 100 van de OSV, staat de
geheimhoudingsverplichting voorop. In die artikelen zelf en in de daarop
volgende artikelen worden vervolgens de uitzonderingen op de
geheimhoudingsverplichting limitatief opgesomd.
5.4 De regeling in de OSV kan worden beschouwd als een lex specialis ten
opzichte van de Wet persoonsregistraties -Wet van 28 december 1988,
Stb.655, zoals gewijzigd bij de Wet van 23 december 1993, Stb. 690- en
vormt in voorkomende gevallen tevens het toetsingskader voor de Wet
openbaarheid van bestuur -Wet van 31 oktober 1991, Stb. 703, zoals
gewijzigd bij de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, welke wet in
artikel 8:29, tweede lid, van de Awb genoemd wordt.
5.5 De Raad dient de vraag te bezien in hoeverre in de fase van
bestuurlijke besluitvorming en in de fase van beroep op de rechter
enerzijds recht kan worden gedaan aan deze geclausuleerde
geheimhoudingsverplichting en anderzijds recht kan worden gedaan aan de
aanspraak op een eerlijk proces voor de werkgever die het aangaat.
5.6 De Raad stelt vast dat, indien de bedrijfsvereniging, indachtig het
bepaalde in artikel 3:2 e.v. van de Awb, bij het nemen van de
malusbeslissing zo nodig de werkgevers hoort en tot een deugdelijke
motivering (artikel 4:16 van de Awb) van die beslissing komt, een
transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens kan plaatsvinden
zodanig, dat de privacybelangen van de betrokken werknemer gerespecteerd
worden, doch dat anderzijds de werkgever in staat is zich te laten
overtuigen van de juistheid van die beslissing.
5.7 In de fase van beoordeling door de rechter kan als uitgangspunt
dienen, dat slechts indien de werkgever toereikend gemotiveerde bezwaren
tegen een malusbeslissing naar voren brengt, deze tot een nadere
beoordeling door de rechter kunnen leiden. Daarbij dient aan het recht
van hoor en wederhoor zoals dat als algemeen beginsel van behoorlijk
procesrecht geldt, recht te worden gedaan.
5.8 De Raad signaleert dat bij een gemotiveerde bestrijding door de
werkgever van de medische en arbeidskundige onderbouwing van de vraag of
aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de AAW is
voldaan, zich het probleem voordoet dat de onderliggende gegevens niet
zonder meer op grond van artikel 8:42 van de Awb - spontaan - dan wel op
grond van artikel 8:45 van de Awb - op verzoek van de rechter - zonder
dat de rechter tot een nadere weging komt, in het geding gebracht kunnen
worden, omdat dan de privacybelangen van de betrokken werknemer
geschonden zouden kunnen worden.
5.9 De Raad heeft kennis genomen van het feit dat uitvoeringsorganen -
zoals ter zitting bleek - in enigerlei vorm werknemers laten verklaren
dat zij geen bezwaar hebben tegen verstrekking van medische gegevens in
het kader van de uitvoering van bijvoorbeeld de Ziektewet. De Raad is
van oordeel dat in ieder geval geldt dat een zodanige verklaring niet
tot de conclusie kan leiden dat de medische en arbeidskundige gegevens
zonder meer in een malusprocedure in het geding kunnen worden gebracht,
omdat daarvoor een op de malusprocedure toegesneden toestemming zou
moeten worden gegeven.
5.10 De Raad tekent daarbij aan dat de werknemer bij het geven van een
zodanige toestemming in beginsel in conflict kan komen met zijn eigen
belangen.
5.11 Voor een oplossing van het hiervoor gesignaleerde probleem geven de
artikelen 8:29 en 8:32, tweede lid, van de Awb een regime.
Artikel 8:32, tweede lid, van de Awb biedt de mogelijkheid voor de
rechter om bij onevenredige schade voor de persoonlijke levenssfeer van
anderen, de kennisneming van stukken voor te behouden aan een
gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechtbank
bijzondere toestemming heeft gekregen. De achterliggende stukken behoren
weliswaar tot de op de zaak betrekkelijke stukken, maar de
behoedzaamheid die hier past voor de bestuursorganen zou aanleiding
kunnen zijn om zich in bepaalde gevallen te beroepen op artikel 8:29,
eerste lid van de Awb, waartoe met name aanleiding zal kunnen zijn
wanneer de werknemer, die buiten de procedure staat, desgevraagd weigert
toestemming te geven.
5.12 Bij de waardering van het gewicht dat toekomt aan de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer heeft de Raad geconstateerd dat de
normen - mede onder het wakende oog van de Registratiekamer (Zie het
rapport d.d. 17 juni 1994 van de Registratiekamer aan de KNMG over onder
meer artikel 50e van de OSV) - in de afgelopen tijd strikter zijn
geformuleerd en worden gehanteerd. Ook heeft de Raad kennisgenomen van
de ontwikkeling van codes voor het medisch geheim van artsen zoals die
door de KNMG onlangs tot stand zijn gebracht.
5.13 De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking de opstelling van de
wetgever zoals die blijkt uit de schriftelijke antwoorden van de
minister en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d.
22 december 1993 in het kader van de Wet terugdringing ziekteverzuim
(Kamerstukken I, 22 899, als afgedrukt in Bijlagen handelingen Eerste
kamer 13-823, EK16), waarin onder meer de volgende conclusie voorkomt:
"In principe betekent dit dus dat de werkgever niet zal beschikken
over medische gegevens van zijn werknemers, indien werknemers dat niet
wensen."
5.14 De Raad is van oordeel dat in elk geval door de rechter per geval
beoordeeld moet worden in hoeverre ten aanzien van bepaalde stukken het
belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de
betrokken werknemer moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van
beperkte kennisname zoals geregeld in de artikelen 8:29 en 8:32 van de
Awb. Vergelijk reeds de uitspraak van deze Raad van 15 oktober 1986,
gepubliceerd in AB 1987 nr. 242 en RSV 1987 nr. 65.
5.15 Deze toetsing kan ertoe leiden dat de rechter van oordeel is dat
kennisneming niet gerechtvaardigd is (artikel 8:29, vierde lid, van de
Awb), of dat toepassing gegeven dient te worden aan het vijfde lid van
die bepaling.
5.16 Onder omstandigheden kan ook langs de weg van artikel 8:32 van de
Awb zorg gedragen worden voor de veiligstelling van de privacybelangen
van de werknemer, hoewel er voor gewaakt moet worden dat toepassing van
die bepaling niet tot een te vergaande beperking van de bescherming van
het medisch geheim van de werknemer leidt.
5.17 De Raad is van oordeel dat bij de weging van het belang van de
werkgever bij een eerlijk proces waarbij de "equality of arms"
gerespecteerd wordt, tegenover het belang van respectering van het
medisch geheim van de werknemer, meeweegt, dat het belangenconflict zijn
oorsprong vindt in de wijze waarop de wetgever de procesposities bij de
toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en bij de oplegging van
een malus heeft bepaald.
5.18 In veel gevallen zal de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
van de werknemer ertoe leiden dat de werkgever in relevante mate over
minder bewijsmateriaal beschikt dan de bedrijfsvereniging.
Dit nadeel zal gecompenseerd kunnen worden doordat de rechter bepaalde
bewijsmiddelen buiten het proces laat. Onder omstandigheden zal het
daarom kunnen voorkomen dat bepaalde medische gegevens -te denken valt
aan een gedetailleerde medische rapportage over bij voorbeeld ernstige
psychische problemen, of een rapport waarin melding wordt gemaakt van
een HIV-besmetting, of een medische kaart met dergelijke persoonlijke
gegevens waarvan de bescherming gerechtvaardigd is- niet of niet
volledig in het geding gebracht mag worden.
5.19 Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat de bedrijfsvereniging niet in
staat is om aan te tonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor
toepassing van artikel 59i van de AAW jegens de werkgever.
5.20 Wat betreft een eventueel gewenst medisch onderzoek van de
werknemer overweegt de Raad dat de mogelijkheid tot een dergelijk
onderzoek volledig afhankelijk is van de instemming van de betrokken
werknemer, die er bovendien vooraf op gewezen moet worden dat de
uitkomst van het onderzoek uiteindelijk ook nadelige gevolgen voor de
voortzetting van zijn uitkering kan hebben.
5.21 De grief van de werkgevers dat er sprake zou zijn van schending van
het gelijkheidsbeginsel wanneer bepaalde werkgevers zich geconfronteerd
zien met werknemers die instemmen met onderzoek, en de andere niet, ziet
de Raad overigens geen doel treffen.
De Raad stelt te dien aanzien vast dat deze ongelijkheid voortvloeit uit
een verschil in de feitenconstellatie. Een procespartij die verzekerd is
van de medewerking van een derde kan - in het algemeen gesteld -om die
reden in een meer voordelige procespositie komen te verkeren, zonder dat
hiermee een relevante schending van het gelijkheidsbeginsel als
rechtsnorm aan de orde is.
5.22 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat per geval
beoordeeld moet worden voor welke stukken -gehele of gedeeltelijke
geheimhouding noodzakelijk is en voorts de vraag welke gevolgen dit
heeft voor de "equality of arms". Deze weging dient als
uitkomst te hebben dat zowel aan de privacybelangen van de betrokken
werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor de werkgever op
een zo evenwichtig mogelijke wijze recht wordt gedaan.
Onder omstandigheden kan de veiligstelling van deze gelijkheid ertoe
leiden dat de bedrijfsvereniging niet kan slagen in het bewijs dat
voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de
AAW.
6 Overige geschilpunten 6.1 Door de werkgevers zijn nog enkele
geschilpunten van meer algemene, interpretatieve aard opgeworpen, te
weten:
a. De berekening van de hoogte van de malus, in relatie tot de
overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb. 82;
b. Het loonjaar waaraan de hoogte van de malus dient te worden getoetst
in verband met de maximering van artikel 59i, vijfde lid, van de AAW;
c. Het kalenderjaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer
maatgevend is voor de berekening van de hoogte van de malus, als bedoeld
in artikel 59j, tweede lid, van de AAW, in verbinding met de
Uitvoeringsregeling Hoofdstuk IIIb van de AAW (Besluit van de
staatssecretaris van Sociale zaken en Werkgelegenheid van 27 februari
1992, Stcrt. 42), en
d. De vraag of aan de werkgever uitbetaald ziekengeld behoort tot het
loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de AAW.
6.2 ad a. Overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari 1992 Stb. 82
6.2.1 In artikel 59j van de AAW is de hoogte van de geldelijke bijdrage
geregeld. Met betrekking tot het in het eerste lid van artikel 59j van
de AAW neergelegde uitgangspunt - een jaarloon - is in de Wet van 26
februari 1992, Stb. 82 een overgangsbepaling getroffen, artikel XVI,
eerste lid, krachtens welke tot een nader bij koninklijk besluit te
bepalen tijdstip artikel 59j, eerste volzin, van de AAW wordt gelezen
als volgt:
"De geldelijke bijdrage wordt gesteld op de helft van het jaarloon
van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is verschuldigd."
6.2.2 Krachtens het tweede lid van artikel 59j kan bij ministeriële
regeling voor verschillende groepen van werkgevers, afhankelijk van het
voor die groepen van werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico,
de hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld. Ingevolge
artikel 2 van de Uitvoeringsregeling hoofdstuk III AAW (besluit van de
staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari
1992, Stcrt. 1992, 42, ex artikel 59j, tweede en vierde lid AAW)
bedraagt de geldelijke bijdrage, bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van
de AAW, respectievelijk de helft, een derde deel, of een vierde deel van
het jaarloon als bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW.
6.2.3 In de later -bij Wet van 22 december 1993 met terugwerkende kracht
tot 1 maart 1992- toegevoegde leden 3 en 4, is vastgesteld in welke
gevallen een malus nog verder kan worden verlaagd.
6.2.4 De Raad is met de bedrijfsverenigingen van oordeel dat, bij
toepassing van het tweede lid maar ook voor de toepassing van de leden 3
en of 4-van artikel 59j, voorzover daarin wordt verwezen naar het eerste
lid van dat artikel, uitgegaan dient te worden van het (volle) jaarloon
en dat in die verwijzing niet besloten kan worden geacht de hiervoor
weergegeven overgangsbepaling artikel XVI, krachtens welke de geldelijke
bijdrage vooralsnog wordt gesteld op de helft van het jaarloon. De Raad
onderschrijft dienaangaande het oordeel en de motivering daarvoor van de
rechtbank Assen in het geding van Bandringa Bouw B.V. De Raad vindt voor
dat oordeel expliciet steun in de rekenkundige uitwerking in de
toelichting bij artikel 2 van evenbedoelde uitvoeringsregeling.
Daarin wordt vermeld dat, afhankelijk van het
arbeidsongeschiktheidsrisico, de geldelijke bijdrage hiermee wordt
vastgesteld op 6, 4, of 3 maanden loon.
Kennelijk is daarbij als uitgangspunt voor de berekening genomen de
tekst van artikel 59j, eerste lid, van de AAW, het volle jaarloon
derhalve, zonder daarbij het overgangsartikel XVI te betrekken.
6.3 ad b. Artikel 59i, vijfde lid, van de AAW/ het kalenderjaar ter
berekening van de maximering.
6.3.1 In enkele gedingen verschillen partijen van mening over de
betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 59i, vijfde lid, van de
AAW 'het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de geldelijke
bijdrage verschuldigd is geworden'.
6.3.2 De bedrijfsverenigingen hebben voor hun standpunt, dat bepalend is
het totaal aan loon in het jaar waarin de eerste ziektedag van de
werknemer valt, gewezen op de Memorie van Toelichting waarin
dienaangaande het volgende is vermeld:
"Bepalend voor de 5% (thans 3%) grens is de loonsom van het jaar
dat voorafgaat aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd
is geworden. Daarmee wordt bereikt dat een bedrijfsvereniging in alle
gevallen op het moment van invorderen kan beschikken over
loonsomgegevens.
Loonsomgegevens over een jaar komen in de regel eerst halverwege het
daarop volgende jaar beschikbaar. Stel dat een geldelijke bijdrage per 1
januari verschuldigd is. Per 1 januari van het jaar daarop kan worden
ingevorderd. Op dat moment zijn de loongegevens over het voorgaande jaar
nog niet beschikbaar. Wel die over het jaar dat voorafgaat aan het jaar
waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden". (Tweede
Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228 nr. 3, pagina 95).".
6.3.3 De Raad is evenwel van oordeel dat de tekst van het litigieuze
zinsdeel, tegen de achtergrond van artikel 59i, tweede lid, van de AAW,
waarin is geregeld wanneer de geldelijke bijdrage verschuldigd is, geen
andere interpretatie toelaat, dan dat bepalend is het jaar waarin de
eerste dag valt waarover recht bestaat op WAO. De Raad erkent dat, voor
zover een eerste arbeidsongeschiktheidsdag in de eerste maanden van een
kalenderjaar valt, de loonsomgegevens over dat jaar nog niet beschikbaar
zijn ten tijde dat de malus verschuldigd wordt, doch dat vormt voor de
Raad onvoldoende grond om voorzover dat in het nadeel van de werkgever
zou zijn, van de duidelijke tekst van de wet af te wijken.
6.3.4 Wat betreft het gestelde in de Memorie van Toelichting merkt de
Raad nog op dat het oorspronkelijke wetsvoorstel geen bepaling bevatte
over het moment waarop de malus verschuldigd werd (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 228b, pagina 6, artikel 57b, leden 3 en 4).
Regeling daarvan zou plaatsvinden in een algemene maatregel van bestuur
op grond van het voorgestelde artikel 57b, zevende lid, van de AAW. De
eerder geciteerde Memorie van Toelichting is op die situatie
toegeschreven.
Bij de tweede nota van wijziging van 22 november 1991 is de tekst van
artikel 59i, tweede en vierde (thans vijfde) lid voorgesteld zoals die
thans luidt. In de bij die nota van wijziging gegeven toelichting wordt
geen aandacht geschonken aan het hier aan de orde zijnde, met deze
wijziging opgeroepen probleem.
6.3.5 Het ligt naar het oordeel van de Raad niet in de rede om, wanneer
in het tweede lid wordt geregeld wanneer de werkgever de 'geldelijke
bijdrage verschuldigd' wordt, aan diezelfde woorden in het vijfde lid
een andere inhoud te geven.
6.4 ad c. Behoort aan de werkgever uitgekeerd, dóór te betalen
ziekengeld tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van de
AAW? 6.4.1 Wat betreft de vraag of bij de berekening van het
"totaal aan loon in de zin van de CwSV" als bedoeld in artikel
59i, vijfde lid, van de AAW, de door de bedrijfsvereniging aan de
werkgever uitbetaalde ziekengelduitkering dient te worden betrokken, is
de Raad van oordeel dat het voor rekening van de bedrijfsvereniging
komende ziekengeld geen onderdeel kan vormen van "het totaal aan
loon in de zin van de CwSV dat hij (de werkgever) aan tot hem in
dienstbetrekking staande personen....
heeft betaald, aangezien de werknemer (in zoverre) op grond van artikel
3a, tweede lid, van de CwSV in dienstbetrekking staat tot het
uitvoeringsorgaan.
6.4.2 Voor zover de werkgever evenwel aanvullingen op het ziekengeld van
de zieke werknemer heeft betaald is naar het oordeel van de Raad wel
sprake van loon als evenbedoeld.
6.4.3 Hetzelfde geldt voor het loon dat de werkgever heeft uitbetaald
aan de in dienst genomen vervanger van de zieke werknemer.
6.5 ad. d. Het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar waarover dat
berekend dient te worden.
6.5.1 Tenslotte is van de zijde van één van de werkgevers nog naar
voren gebracht dat de bedrijfsvereniging bij de toepassing van het
tweede lid van artikel 59j van de AAW het arbeidsongeschiktheidsrisico
van een onjuist jaar aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd.
6.5.2 Dienaangaande merkt de Raad op dat noch artikel 59j van de AAW,
noch het krachtens het tweede lid van dat artikel tot stand gekomen
Besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een
regel bevat omtrent het jaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisico
als uitgangspunt dient te worden genomen ter bepaling of de malus de
helft, een derde, dan wel een vierde van het jaarloon bedraagt.
6.5.3 De toelichting op het Besluit vermeldt evenwel:
"Ten aanzien van het vaststellen van het
arbeidsongeschiktheidsrisico staat in de wet aangegeven dat dit
jaarlijks in de maand september dient te geschieden. Het percentage
aldus vastgesteld op basis van de gegevens van het voorgaande jaar, zal
op deze wijze gaan gelden voor het kalenderjaar volgende op het
vaststellingsjaar. Voor het jaar 1992 betekent dit dat zo spoedig
mogelijk na 1 maart de bedrijfsverenigingen de respectieve
arbeidsongeschiktheidsrisico's zullen moeten vaststellen op basis van de
gegevens over 1990."
6.5.4 Hoewel de Raad deze formulering niet geheel helder acht - de
formulering lijkt verband te houden met de invoering van de wet per 1
maart 1992 is de Raad van oordeel dat dient te gelden dat bij wijze van
voorbeeld - het in september 1992 vastgestelde
arbeidsongeschiktheidsrisico over 1991 bepalend is voor in 1993
verschuldigde malussen.
6.5.5 Aangezien de Raad hiervoor heeft aangegeven dat de malus
verschuldigd wordt na het eerste WAO-jaar -vanaf 1 maart 1993 zijn
werkgevers voor het eerst malussen verschuldigd geworden- dient, anders
dan de BVG in een van de gedingen heeft gedaan, bij de berekening van
die in 1993 verschuldigde malussen het
arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer over 1991 maatgevend te zijn.
7 Schadevergoeding 7.1 VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V., de
Stichting Holland Festival en de Prof. Hart de Ruyterstichting hebben
verzocht om de bedrijfsvereniging op de voet van artikel 8:73 van de Awb
te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij tengevolge van de
malusoplegging hebben geleden.
7.2 Dienaangaande is de Raad van oordeel dat de bedrijfsverenigingen,
indien zij een nieuw besluit nemen met inachtneming van hetgeen de Raad
in deze uitspraak heeft overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit
tevens aandacht dienen te besteden aan de vraag in hoeverre er termen
zijn om schade te vergoeden. Indien de bedrijfsverenigingen mochten
besluiten af te zien van een hernieuwde malusoplegging, zullen zij ter
zake een zelfstandig besluit dienen te nemen.
8 Griffierechten 8.1 Aangezien de bestreden malusbeslissingen, naar
hiervoor in rechtsoverweging 4.21 is aangegeven, niet in stand kunnen
blijven, houdt het vorenstaande in dat van de bestuursorganen die (zelf)
in hoger beroep zijn gekomen, op grond van artikel 22 van de Beroepswet
een recht van f 600,- dient te worden geheven.
8.2 Tevens houdt het vorenstaande in dat het bestuursorgaan dat het
aangaat het door ieder van de werkgevers gestorte griffierecht dient te
vergoeden.
9 Proceskosten 9.1 De Raad ziet in het vorenstaande tevens aanleiding om
de bedrijfsverenigingen te veroordelen in de proceskosten die de
werkgevers in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gemaakt.
9.2 De Raad overweegt dienaangaande met het oog op het Besluit
proceskosten Bestuursrecht dat de complexiteit en het principiële
karakter van de onderhavige gedingen een waardering als "zeer
zwaar" rechtvaardigen, zodat de Raad voor alle gevallen waarin
sprake is geweest van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zowel in
eerste aanleg als in hoger beroep, de wegingsfactor 2 van toepassing
acht. Daarmede acht de Raad tevens verdisconteerd dat de duur van de
terechtzitting lang was en acht de Raad, anders dan de rechtbank
Amsterdam, geen grond aanwezig om "het verschijnen ter
terechtzitting" vanwege de lange duur, met toepassing van artikel
2, derde lid, van het Besluit extra te honoreren.
9.3 De hoogte van de aan iedere werkgever uit te keren vergoedingen
waartoe de bedrijfsverenigingen worden veroordeeld is, met inbegrip van,
voor zover aan de orde, reis-, verblijf- en verletkosten van een partij,
opgenomen in het dictum van deze uitspraak.
10 Al het vorenstaande leidt er toe dat de aangevallen uitspraken van de
rechtbanken te Amsterdam en Assen bevestigd dienen te worden, zij het
met verbetering van gronden, en dat de aangevallen uitspraken van de
rechtbanken te Roermond en Rotterdam, voor zover daarbij de beroepen van
de werkgevers ongegrond zijn verklaard, vernietigd dienen te worden.
Beslist wordt als hierna in rubriek III van deze uitspraak is
weergegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
- Bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en
te Assen;
- Vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken Roermond en te
Rotterdam en vernietigt de daaraan ten grondslag liggende bestreden
beslissingen;
- Bepaalt dat van de bedrijfsverenigingen die in hoger beroep zijn
gekomen een recht van f 600,-- wordt geheven, overeenkomstig de
hieronder volgende opgave;
- Bepaalt dat de bedrijfsverenigingen aan de werkgevers de gestorte
griffierechten vergoeden overeenkomstig de hieronder volgende opgave;
- Veroordeelt de bedrijfsverenigingen in de proceskosten van de
werkgevers voor het geding in eerste aanleg en het geding in hoger
beroep overeenkomstig de hieronder volgende opgave;-Stelt de door ieder
van de bedrijfsverenigingen te vergoeden griffierechten en proceskosten
vast als volgt:
1) de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging:
a) aan VNV Beveiliging-Bewaking-Alarmering B.V.:
- f 25,-- griffierecht;
- f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Stichting Holland Festival:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand en f 7,-- aan verschotten;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
2) de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer:
a) aan Coach Group Holland B.V.
- f 25,-- aan griffierecht,
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Nedex B.V.:
- f 625,-- aan griffierecht;
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
3) de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid:
aan Staalharderij Neve:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
4) de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen, Groothandel en
Vrije Beroepen:
a) aan Barclays de Zoete Wedd Nederland N.V.:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan N.C.H. Beheer B.V. te Hoogeveen:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
c) aan Cena Emmen B.V., Jena Emmen B.V. en drs G.I. de Vries h.o.d.n.
Nannen & Co Accountants:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand.
5) de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf aan C.P.M. Neefjes:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 49,98 aan (reis)kosten;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
6) de Bedrijfsvereniging voor de Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen
aan Homelight B.V.:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
7) de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven:
a) aan Graphorn B.V.:
- f 625,-- aan griffierecht;
- f 4.260,-- aan kosten van rechtsbijstand.
b) aan K. Oostingh:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
8) de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid aan Bandringa Bouw B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 4.970,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
9) de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en
Maatschappelijke Belangen:
a) aan de Stichting Maatschappij van Weldadigheid:
- f 25,-- aan griffierecht;
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Prof. Hart de Ruyterstichting:
- f 50,-- aan griffierecht;
- f 8.520,-- aan kosten van rechtsbijstand;
- f 1.200,-- aan de griffier van de Raad.
10) de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-, Café-, Pension en
aanverwante Bedrijven aan Faassen Food B.V.:
- f 625,-- aan griffierecht;
- f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. A.F.M.
Brenninkmeijer en mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in
tegenwoordigheid van mr. H.J. van Dijk als griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 1995 door voornoemde
voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.
|
|
