Uitspraak voorzieningenrechter 97/9950 ALGEM-VV, 97/9529 ALGEM en 97/9530 ALGEM




U I T S P R A A K




inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met de artikelen 18 en 21 van de Beroepswet in het geding tussen:

X B.V., gevestigd te Y, verzoekster,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.




I. INLEIDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Onder dagtekening 25 september 1996 heeft gedaagde aan verzoekster kennis gegeven van zijn - op een bezwaarschrift van verzoekster genomen - besluit dat A werkzaam is in een met verzoekster bestaande arbeidsverhouding die verplichte verzekering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO), de Ziektewet (hierna: ZW) en de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) met zich meebrengt.

De president van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 13 augustus 1997 een verzoek van verzoekster tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen, het beroep van verzoekster gegrond verklaard en het bestreden besluit en het primaire besluit d.d. 5 augustus 1996 vernietigd.

Gedaagde heeft bij schrijven van 16 september 1997 tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Raad.

Namens verzoekster heeft mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, bij schrijven van 23 september 1997 eveneens hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Bij schrijven van 10 oktober 1997 heeft mr. H.J. Breeman, voornoemd, namens verzoekster 's Raads president verzocht om met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de schorsende werking van het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank op te heffen.

Gedaagde heeft bij schrijven van 6 november 1997 de gronden van zijn hoger beroep aan de Raad kenbaar gemaakt.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 17 november 1997, waar voor verzoekster zijn verschenen mr E.M. Hovenier, kantoorgenote van mr. H.J. Breeman voornoemd, W. Pons, directeur van verzoekster en F. Coenradi, administrateur van verzoekster. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. A.E.J.M. Gielen, werkzaam bij het Gak Nederland B.V. Op verzoek van de president heeft gedaagde zich bereid verklaard nadere inlichtingen in te winnen en is de behandeling ter zitting met instemming van partijen geschorst.

Bij faxbericht van 4 december 1997 heeft gedaagde nadere onderzoeksgegevens aan de Raad doen toekomen.

De behandeling ter zitting is voortgezet op 8 december 1997, waar, naast voormelde personen, tevens aanwezig was A, voornoemd.




II. MOTIVERING


Ingevolge het bepaalde in de artikelen 18 en 21 van de Beroepswet kan, indien tegen de uitspraak van de rechtbank of van de president van de rechtbank als omschreven in artikel 18 van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de president van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het bepaalde in artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:86 van de Awb houdt met betrekking tot het hoger beroep voorts in dat de president van de Raad, indien hij van oordeel is dat na de zitting waarin het verzoek is behandeld, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

Gelet op de inhoud van de gedingstukken en gezien het verhandelde ter zitting is de president van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat er termen aanwezig zijn om in de hoofdzaak onmiddellijk uitspraak te doen.

Verzoekster maakt deel uit van een internationale organisatie die in Europa autowasstraten in beheer geeft aan exploitanten middels de zogenaamde "IMO-franchiseformule". Verzoekster heeft op 29 maart 1996 met A (hierna: A), toentertijd handelende onder de naam A Autowasstraat B.V. i.o., een franchiseovereenkomst gesloten om op een locatie te B een autowasstraat te exploiteren.
De omvangrijke franchiseovereenkomst bevat bepalingen over onder meer de exploitatie van de autowasstraat, de te gebruiken producten, het beheer van de wasstraat, financiële verplichtingen, prijsafspraken, duur en beëindiging van de overeenkomst, en verschuldigdheid van een goodwillvergoeding.
Bij de franchiseovereenkomst behoort voorts een reglement waarin met name een groot aantal bepalingen is opgenomen over de wijze van exploitatie van de autowasstraat.
Gedaagde heeft na kennisneming van de franchiseovereenkomst en het reglement een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding tussen verzoekster en A aanwezig geacht en dit standpunt in het (primaire) besluit van 5 augustus 1996 vastgelegd. Bij het bestreden besluit heeft gedaagde de door verzoekster aangevoerde bezwaren ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat er tussen A en verzoekster geen gezagsverhouding bestaat, dat A geen verplichting heeft om persoonlijk arbeid te verrichten en dat A de werkzaamheden verricht in de (zelfstandige) uitoefening van een bedrijf. Om die reden zou er noch een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht tussen verzoekster en A bestaan, noch een arbeidsverhouding die daarmee kan worden gelijkgesteld.

De president ziet aanleiding om allereerst te beoordelen of de franchiseovereenkomst de franchisenemer verplicht om persoonlijk arbeid te verrichten.

Gedaagde heeft hieromtrent in zijn schrijven van 4 december 1997 het volgende aangevoerd:
"Ingevolge de franchiseovereenkomst is de heer A als franchisenemer gehouden de wasstraat te beheren (vide pag. 4, derde alinea van de overeenkomst). De heer A is belast met de leiding van de exploitatie van een wasstraat (vierde alinea). Het beheren van een wasstraat en het leiding geven in de exploitatie van een wasstraat zijn werkzaamheden die de heer A ingevolge de overeenkomst met X dient te verrichten. Deze taken dient de heer A zelf te verrichten ingevolge de franchiseovereenkomst. Het is de heer A verboden om deze taken op of over te dragen aan een derde (vijfde alinea). Het feit dat de heer A ingevolge het contract niet verplicht is zelf de voorkomende werkzaamheden in de wasstraat uit te voeren, betekent niet dat aan de heer A opgedragen werkzaamheden, te weten het runnen van de wasstraat, door derden mogen worden verricht. De heer A heeft blijkens het GAK-rapport (pagina 2, zesde regel) verklaard de leiding niet te kunnen overdragen en als franchisenemer altijd verantwoordelijk te blijven. Ondergetekende meent dat niet ontkend kan worden dat leiding geven en beheren van een wasstraat het verrichtten van arbeid inhoudt, voor welke arbeid geen vervanging is toegestaan.
Met betrekking tot de "voorkomende werkzaamheden in de wasstraat" (dit zijn de werkzaamheden die de heer A ingevolge het contract door zijn personeel mag laten verrichten; vide pag. 4 vierde alinea) kan niet ontkend worden dat de heer A tot op zekere hoogte de omvang van zijn aandeel in deze werkzaamheden zelf kan bepalen. Van belang is echter dat de marges ten gevolge van de door X wekelijks vast te stellen franchisevergoeding dermate klein zijn dat de heer A in feite zes tot zeven dagen per week werkt.
Natuurlijk is het zo dat zakelijke contracten een ondernemer kunnen noodzaken tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een groot aantal uren per week. Verreweg het merendeel van de ondernemers kan zich niet veroorloven thuis te zitten en de werkzaamheden aan personeel over te laten, waarbij zakelijke contracten, met bijvoorbeeld financierders (banken) of afnemers hen dwingen tot arbeidsverrichting. In deze situaties ontstaat natuurlijk geen arbeidsovereenkomst tussen de ondernemer en de financierder of afnemer. Een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting is in die gevallen wel aanwezig doch de vereiste gezagsverhouding ontbreekt.
Opmerkelijk in de relatie tussen de heer A en X is het gegeven dat de heer A gemiddeld eenmaal per week voor X werkzaam is in wasstraten die X in eigen beheer heeft bij gebreke van een zelfstandig beheerder. De heer A heeft zulks telefonisch tegenover ondergetekende verklaard. Hieruit volgt naar de mening van ondergetekende de heer A te beschouwen is als iemand die zijn arbeidskracht ten dienste van X stelt. De relatie tussen de heer A en X wordt niet uitsluitend geredigeerd door de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst (in strikte zin), doch door een verhouding die naar de mening van ondergetekende niet anders dan als arbeidsovereenkomst kan worden betiteld.".

Artikel 2a van de franchiseovereenkomst, waarvan de derde tot en met de vijfde alinea de door gedaagde aangehaalde alinea's betreffen, luidt als volgt:
"Franchisenemer exploiteert
De franchisegever en de franchisenemer komen overeen dat de franchisenemer de algehele exploitatie van de wasstraat op zich neemt. Dit houdt in, dat de franchisenemer met inachtneming van de bepalingen en voorwaarden van deze overeenkomst en van het tussen partijen van toepassing zijnde franchisereglement, de exploitatie van de wasstraat voor eigen rekening en risico zal uitoefenen als zijnde zijn eigen onderneming. Voornoemd franchisereglement, hierna aan te duiden met "het reglement", maakt onderdeel uit van en behoort bij deze overeenkomst. De franchisenemer verklaart hierbij uitdrukkelijk een exemplaar van dit reglement te hebben ontvangen, kennis te hebben genomen van de inhoud van het reglement en met de toepassing daarvan in te stemmen.
Door de franchisenemer gesloten overeenkomsten met derde(n) verbinden nimmer de franchisegever, doch doen slechts verbintenissen ontstaan tussen de desbetreffende derde(n) en de franchisenemer. De franchisenemer is niet bevoegd op naam en/of voor rekening van de franchisegever te handelen.
De franchisenemer zal de wasstraat beheren conform de bepalingen van deze overeenkomst, van het reglement en de op basis van tijd tot tijd door de franchisegever te verstrekken (schriftelijke) aanbevelingen.
De franchisenemer zal belast zijn met de leiding van de exploitatie van de wasstraat, waarbij de franchisenemer niet verplicht is zelf de voorkomende werkzaamheden in de wasstraat uit te voeren maar deze werkzaamheden, onder zijn leiding, door zijn personeel kan laten verrichten.
Het is de franchisenemer uitdrukkelijk verboden de wasstraat geheel of gedeeltelijk te verhuren of onder welke titel dan ook in gebruik te geven en/of de exploitatie resp. het beheer van de wasstraat geheel of gedeeltelijk aan derden, rechtspersonen daaronder begrepen, op of over te dragen dan wel af te staan dan wel te bezwaren, tenzij de franchisenemer daartoe de uitdrukkelijke, schriftelijke goedkeuring van de franchisegever voor heeft gekregen.
Onder derden worden hier ook verstaan rechtspersonen waarin de franchisenemer direct of indirect de zeggenschap, in welke vorm ook, kan uitoefenen, De franchisenemer wordt door deze overeenkomst geen agent of vertegenwoordiger van de franchisegever.
De franchisenemer erkent het uitsluitend recht van de franchisegever op de franchiseformule en daaronder begrepen het recht om, met inachtneming van deze overeenkomst, franchiserechten te verlenen.
De franchisenemer zal, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever, tijdens de duur van deze overeenkomst generlei zakelijke relatie mogen onderhouden met een keten of een rechtspersoon, die in dezelfde bedrijfstak een soortgelijke franchiseformule toegepast.
Bij overtreding van het in de vorige alinea van dit artikel vermelde is de franchisenemer aan de franchisegever een direct opeisbare boete verschuldigd van duizend gulden voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de franchisegever om, indien de door hem geleden schade meer dan het totale boetebedrag mocht belopen, volledige schadevergoeding te vorderen.".

In het door gedaagde aangehaalde tekstgedeelte uit het "Gak-rapport" d.d. 2 december 1997 is het volgende vermeld:
"De franchisenemer blijft altijd verantwoordelijk. Hij kan de leiding dus niet overdragen."

Gelet op de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden kan de president gedaagde in het hierboven weergegeven betoog niet volgen. De president stelt vast dat de franchiseovereenkomst er niet toe strekt dat A persoonlijk arbeid dient te verrichten, doch dat A tegen vergoeding het recht verkrijgt om een onderneming te exploiteren volgens de IMO-franchiseformule. Bij het exploiteren van die onderneming staat het A vrij om, zonder te handelen in strijd met de franchiseovereenkomst, voorkomende werkzaamheden door anderen te laten verrichten, zolang de eindverantwoordelijkheid maar bij hem zelf berust. Onder deze omstandigheden kan niet gesproken worden van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, zodat er noch sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, noch van een daarmee ingevolge artikel 5, aanhef en onder d, van de ZW, WAO en WW gelijk te stellen arbeidsverhouding.
Hieraan doet niet af dat A feitelijk de werkzaamheden grotendeels zelf verricht.

Gedaagde heeft voorts gewezen op het feit dat A gemiddeld één dag per week in een andere autowasstraat van verzoekster werkzaam is.
De president stelt echter vast dat deze werkzaamheden zijn overeengekomen met Autowasstraat A B.V., zodat de vraag rijst of ook hier wel sprake is van een arbeidsverhouding waarin A verplicht is persoonlijk arbeid te verrichten. Voorts vloeien deze werkzaamheden niet voort uit de tussen A en verzoekster gesloten franchiseovereenkomst. Nu het bestreden besluit slechts betrekking heeft op uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende werkzaamheden, vallen de werkzaamheden die A in andere autowasstraten heeft verricht buiten het onderwerp van het bestreden besluit en behoeven derhalve geen beoordeling in het onderhavige geschil.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de overige geschilpunten geen bespreking meer behoeven, nu vast is komen te staan dat, door het ontbreken van een uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, geen arbeidsverhouding tussen verzoekster en A is ontstaan die verplichte verzekering ingevolge de ZW, WAO, WW en Zfw met zich meebrengt. De aangevallen uitspraak komt derhalve, zij het op andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.

Nu uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak, ziet de president geen aanleiding om enigerlei voorlopige voorziening te treffen.

De president acht termen aanwezig om gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van verzoekster in hoger beroep, zowel terzake van het verzoek om een voorlopige voorziening als terzake van de bodemprocedure. De ingevolge dat artikel en het Besluit proceskosten bestuursrecht te vergoeden proceshandelingen betreffen het verzoekschrift (1 punt), het (voorlopig) beroepschrift (½ punt) en het verschijnen ter zitting op 17 november en 8 december 1997 (1½ punt). Gedaagde dient derhalve een bedrag van f 2.130,-- aan verzoekster te vergoeden.

Voorts dient gedaagde het door verzoekster terzake van het verzoek om een voorlopige voorziening en terzake van de bodemprocedure gestorte recht ad f 1.260,-- te vergoeden.

Tevens dient van gedaagde een recht van f 630,-- te worden geheven.




III. BESLISSING


De president van de Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb af;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van verzoekster, begroot op f 2.130,--;
Bepaalt dat gedaagde het door verzoekster gestorte griffierecht ad f 1.260,-- vergoedt;
Bepaalt dat van gedaagde een recht van f 630,-- wordt geheven.

Aldus gegeven op 12 december 1997 door mr. A.F.M. Brenninkmeijer, president, in tegenwoordigheid van mr. H.D. Wolthuis als griffier en op die datum in het openbaar uitgesproken.

(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.

(get.) H.D. Wolthuis.