Uitspraak 96/10754 ALGEM




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

X B.V., gevestigd te Y, appellante,

en

Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Appellante is op bij aanvullend beroepschrift van 25 juni 1997, met bijlagen, aangevoerde gronden bij de Raad in hoger beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder dagtekening 5 november 1996 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Door gedaagde is bij schrijven van 22 juli 1997 van verweer gediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 15 januari 1998, waar appellante zich heeft doen vertegenwoordigen door A, directeur van appellante, bijgestaan door mr. W.C. Bothof, advocaat te Amsterdam, en prof. mr. J.F.M. Giele, wonende te 's-Gravenhage, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. H.C.F. Bollen, werkzaam bij Cadans Uitvoeringsinstelling B.V.. Ter zitting zijn verklaringen afgelegd door C, directeur van C Adviesgroep B.V., wonende te D, als getuige, en door E, directeur van Q, en mr. F.A. Peppelenbosch, fiscalist, wonende te 's-Gravenhage.




II. MOTIVERING


Bij het bestreden, op bezwaar genomen, besluit van 23 december 1994 heeft gedaagde besloten de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit van 6 juli 1994 ongegrond te verklaren en dit besluit te handhaven. In het primaire besluit heeft gedaagde met betrekking tot de werkzaamheden die franchisenemers/trainers verrichten op basis van een franchiseovereenkomst met appellante, met ingang van 1 januari 1989 verplichte verzekering ingevolge de artikelen 3 van de Werkloosheidswet (hierna: WW), de Ziektewet (hierna: ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) en de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) aangenomen.

In geschil is of gedaagde terecht heeft aangenomen dat de franchisenemers met wie appellante een franchiseovereenkomst is aangegaan, ten tijde in geschil, de periode 1989 - 1993, verplicht verzekerd waren ter zake van voormelde werkzaamheden.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de feiten en omstandigheden als volgt weergegeven, waarbij appellante is aangeduid als eiseres en gedaagde als verweerder:
"Eiseres, wier handelsnaam voorheen X Praktijktrainers B.V. luidde, exploiteert een door haar ontwikkeld systeem van bedrijfstrainingen bestaande uit een bepaalde methodiek van trainen gecombineerd met het gebruik van bepaalde hulpmiddelen en een uniforme huisstijl en presentatie naar buiten toe.
Dit geheel, aan te merken als het product van eiseres, wordt door eiseres als franchisegever op basis van een franchiseovereenkomst ter beschikking gesteld aan de eerdergenoemde trainers, de franchisenemers.
De trainingen hebben tot doel:
"Het verbeteren van de kwaliteit van de mens door training, begeleiding en meting in organisaties en bedrijven om een ruime resultaatsverbetering voor de deelnemers en hun organisaties en bedrijven tot stand te brengen."
  (Uit: Door training franchise-instructies, onder C.).
Er worden trainingen verzorgd die op één specifiek bedrijf gericht zijn (Indoortraining) en trainingen waarop meerdere bedrijven kunnen inschrijven (Outdoortraining). Het verwerven van opdrachten voor trainingen gebeurt zowel door eiseres als door de franchisenemers die aldus een eigen klantenbestand kunnen opbouwen. Eiseres wijst een door haar verworven opdracht toe aan een door haar uitgekozen franchisenemer. Deze kan de opdracht weigeren, maar dit komt in de praktijk weinig voor omdat dit voor de franchisenemer commercieel niet gunstig is. De franchisenemers melden de door hen verworven opdrachten bij eiseres aan. Zij geven de trainingen zelf en kunnen daarbij ook tegen betaling collega-trainers betrekken. De facturering van alle trainingen, ook van de door de franchisenemers zelfstandig verworven opdrachten, wordt verzorgd door eiseres, die in de verhouding tussen haar en de franchisenemers optreedt als handlingoffice. Dit betekent, naar namens eiseres ter zitting is verklaard, dat eiseres in de totale organisatie verantwoordelijk is voor het bijhouden van orders en facturering alsmede voor andere administratieve overheadfuncties. Eiseres houdt een register bij van alle klanten.
Eiseres heeft recht op 50% van de omzet van de franchisenemers (de zogeheten fee). Als de franchisenemer een training heeft verzorgd in opdracht van eiseres, factureert eiseres aan die klant, die rechtstreeks aan eiseres betaalt. De franchisenemer stuurt dan aan eiseres een factuur voor zijn kosten ad (sinds 1-1-1993) 50% van het totale bedrag van de nota. Als de franchisenemer voor een eigen klant een training heeft verzorgd, stuurt eiseres namens de franchisenemer de nota aan deze klant, die rechtstreeks aan de franchisenemer betaalt. Eiseres stuurt een nota aan de franchisenemer voor 50% van het bedrag van de nota. Ook als de klant niet betaalt, is de franchisenemer de fee aan eiseres verschuldigd. In zoverre loopt de franchisenemer een debiteurenrisico. In de praktijk komt wanbetaling niet of nauwelijks voor.
De klanten voor wie de trainingen worden verzorgd zijn grote bedrijven, onder meer KLM, General Motors, bijna alle grote banken en verzekeringsinstellingen.
Om zich te kwalificeren voor het franchisenemerschap moeten kandidaten onder meer een opleiding volgen aan de Door trainersschool en een bedrag ad f 24.500,-- excl. BTW aan eiseres betalen. De overeenkomst treedt eerst in werking met ingang van de dag waarop de 30-daagse opleiding met succes is doorlopen. Bij voortijdige beëindiging van de opleiding kan eiseres f 800,-- per gevolgde trainingsdag in rekening brengen. De overeenkomst komt dan niet tot stand en het bedrag ad f 24.500,--, dat in de overeenkomst als entreegeld wordt aangeduid, is dan niet verschuldigd. De door een medewerker van verweerders bedrijfsvereniging gehoorde franchisenemer Koot vermeldt de betaling van een entreegeld adf 12.500,-- bij een verkorte opleiding. Bij de aanvang van het franchisenemerschap is de franchisenemer verplicht een materialenpakket ad f 5.000,-- excl. B.T.W. aan te schaffen.
De franchiseovereenkomst bevat een beschrijving van de rechten en plichten van de contractpartijen. Het systeem wordt volgens de considerans gekenmerkt door de volgende eigenschappen:
"a. het gebruik van het merk X B.V. voor de dienstverlening:
opleiden, begeleiden en adviseren van bedrijven, instellingen en personen in de ruimste zin van het woord;
b. het gebruik van het embleem: X B.V.;
c. het gebruik van X B.V. als handelsnaam;
d. het gebruik van de kleurcombinatie wit/zwart/grijs;"
De franchisenemer verplicht zich op basis van de overeenkomst onder meer zich tegenover derden te presenteren als zelfstandig ondernemer die niet in arbeidsverhouding staat tot de franchisegever en vrijwaart de franchisegever tegen actie van derden en voor alle financiële consequenties van dien waarbij het zelfstandig ondernemerschap ter discussie staat of franchisegever middels derden financiële verplichting krijgt opgelegd.
De overeenkomst kent een aantal boetebedingen, waaronder een geheimhoudings- en een non-concurrentiebeding ten laste van de franchisenemer. Er is geen boeteclausule ten laste van de franchisegever. Bij aanhoudende wanprestatie van een der partijen is de andere partij in beginsel gerechtigd de overeenkomst op een termijn van acht dagen op te zeggen. In afwijking daarvan kan de franchisegever de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen indien de wanprestatie van de franchisenemer van dien aard is dat van de franchisegever in redelijkheid niet gevergd kan worden dat de overeenkomst wordt voortgezet, waarbij de franchisenemer schadeplichtig is.
De franchisenemer verbindt zich de voor zijn bureau benodigde diensten en/of goederen te laten leveren door de franchisegever of door deze aan te wijzen leveranciers. Voorts verbindt de franchisenemer zich zijn bureau overeenkomstig het door de franchisegever ontwikkelde systeem te exploiteren, de goede naam van het systeem hoog te houden en zijn bureau steeds duidelijk als "X B.V." herkenbaar te doen zijn. De door de franchisenemer op schrift gestelde informatie en gerealiseerde research blijft eigendom van de franchisenemer, maar deze machtigt de franchisegever onherroepelijk tot het gebruik hiervan, zowel gedurende als na eventuele beëindiging van de overeenkomst.
Van deze overeenkomst maken deel uit de "X training franchise-instructies" die gelden voor elke franchisenemer en die het gehele in licentie gegeven systeem in kaart brengen. De franchisegever kan deze instructies eenzijdig wijzigen dan wel uitbreiden. Het aan de rechtbank overgelegde exemplaar van deze instructies van maart 1993, dat 33 bladzijden beslaat, bevat gedetailleerde regels en voorschriften.
De franchisenemer is verplicht alle voorschriften, omschreven in deze instructies en alle aanwijzingen ter uitvoering daarvan door de franchisegever te geven, stipt op te volgen. Hij verplicht zich onder meer de aangewezen materialen, naslagteksten, films of oefeningen te gebruiken, volgens een bepaalde methodiek te werken en mee te werken aan het internationale systeem van "X Quality Control."
Het cursusprogramma wordt opgesteld in overleg met de klant en mede op basis van diens wensen. Er wordt gebruik gemaakt van gestandaardiseerde teksten en programma's. Indien de franchisenemer nieuwe teksten schrijft, dan moeten deze vóór gebruik aan eiseres worden voorgelegd. Eiseres heeft het recht om tussentijds steekproefsgewijs controle uit te oefenen op deze nieuwe teksten. Eiseres levert voorts een pakket van hulpmiddelen (agenda, tafelflipover, pen en papier, videoband, tekstboek) dat tegen betaling per deelnemer beschikbaar wordt gesteld.
De franchisenemer mag de standaardproducten tegen de afgesproken provisies doorverkopen.
Er zijn acht programma's of productgroepen, drie niveaus van trainingen en drie niveaus van trainers. Een franchisenemer kan, door zelf bepaalde trainingen te volgen, certificaten verkrijgen op grond waarvan hij trainingen in de acht programma's en op de drie niveaus kan geven. Het is de franchisenemer verboden om zonder de vereiste certificaten een Door-programma toe te passen. De franchisenemers zijn verplicht deel te nemen aan sessies gericht op kwaliteitsverbetering. Ook ervaren trainers zijn verplicht jaarlijks een aantal sessies bij te wonen. In het kader van kwaliteitsmeting kan eiseres als overkoepelende organisatie direct over de hoofden van de eindverantwoordelijken heen de klanten benaderen. Minimaal tweemaal per jaar kan eiseres een de franchisenemer onbekende deelnemer bij de training laten bijzitten ter toetsing van de kwaliteit.
De prestaties van de trainers worden voorts permanent gemeten door middel van een "Tevreden Klanten Index" en een "deelnemersperfomancemeting". Wanneer een franchisenemer voortschrijdend onder de gewenste norm scoort, heeft dit tot gevolg dat de betrokken trainingscertificaten worden ingetrokken. Dit kan resulteren in opzegging van de franchiseovereenkomst.
In de instructies zijn tarieven en productienormen opgenomen, welke door eiseres worden vastgesteld. Een trainer kan in onderhandeling met zijn rechtstreeks geworven klanten van deze richtlijnen afwijken.
De franchisenemer kan een door hem verworven opdracht door een collega-trainer, tevens franchisenemer van eiseres, laten uitvoeren. Bij ziekte of andere plotselinge verhindering meldt de franchisenemer zich tijdig af bij eiseres. Deze beschikt over de agenda van alle trainers en kan voor vervanging door een collega zorgen. In overleg met eiseres kan de franchisenemer ook zelf een collega bellen die de training overneemt. Vervanging komt in de praktijk sporadisch voor en dan alleen door een collega-trainer franchisenemer. De kosten zijn voor rekening van de franchisenemer.
Er wordt gebruik gemaakt van de bestaande accommodaties van eiseres of van lesruimten van de klant, of elders door de franchisenemer gehuurde ruimten. De franchisenemer is verantwoordelijk voor de reservering. Annuleringen zijn voor rekening van de franchisenemer. Dit geldt ook voor eigen Door-accommodaties.
De franchisenemer houdt kantoor aan huis. Aanschaf van benodigde apparatuur is voor zijn eigen rekening waarbij eiseres een pakket voor een efficiënte inrichting van het kantoor ter beschikking stelt. Op briefpapier e.d. vermeldt de franchisenemer als correspondentieadres het adres van X Training te K.
De franchisenemer is verplicht bedrijfsaansprakelijkheids-, arbeidsongeschiktheids-, ziektekosten-, en autoverzekeringen af te sluiten bij door eiseres aan te wijzen verzekeraars.
In de instructies zijn tevens regels betreffende promotieactiviteiten en -materiaal, huisstijl, marketing, administratie, betalingen, telebankieren, huur of aanschaf van apparatuur, boekhouding, deelnemersregistratie, en werkwijze en gedrag van de franchisenemer opgenomen. De regels hebben, naar ter zitting van de zijde van eiseres is verklaard, mede tot doel te voorkomen dat de franchisenemer met een partij aankomt die de naam en de identiteit van een franchisegever op de markt schaadt.
De belastingdienst te Amersfoort heeft geaccepteerd dat de trainers als ondernemers worden aangemerkt. De inspecties waaronder de trainers vallen zijn daaraan echter niet gebonden en kunnen een afwijkend standpunt innemen."

In hoger beroep vormt deze weergave van de feiten en omstandigheden tussen partijen geen punt van geschil, zodat ook de Raad daarvan zal uitgaan. Punt van geschil is wel hoe deze feiten en omstandigheden gekwalificeerd en gewaardeerd moeten worden.

In het bestreden besluit heeft gedaagde de grondslag voor de verplichte verzekering beperkt tot het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de artikelen 3 van de WW, de ZW, de WAO en de Zfw. Daarbij is vooral in geschil of voldaan is aan het vereiste van het bestaan van een gezagsverhouding tussen appellante en de betrokken franchisenemers.

De Raad overweegt als volgt.

In casu is sprake van een verhouding tussen appellante en de franchisenemers die door hen wordt aangeduid als een franchiseverhouding op basis van een franchiseovereenkomst. Een dergelijke franchiseverhouding wordt volgens appellante in toenemende mate gebruikelijk in het bedrijfsleven. Doorgaans bestaat de bedrijfsvoering van een franchisegever uit het verstrekken van een aantal diensten en/of producten aan de franchisenemers, zoals bijvoorbeeld het ontwikkelen en verschaffen van knowhow en adviezen, het scheppen van een positief imago, het voeren van gezamenlijke reclame en dergelijke. Deze faciliteiten vormen het product van een franchisegever.
In casu bestaat het product van appellante onder andere uit het ter beschikking stellen van een door appellante ontwikkeld en - voor zover daarvoor vatbaar - onder haar intellectuele eigendom vallend, in schriftelijk materiaal neergelegd systeem van trainingen, begeleiding en advisering van bedrijven en (overheids)instellingen volgens de zogeheten DOOR-formule, met de bijbehorende parafernalia, uit het opleiden van de franchisenemers via een 30-daagse initiële opleiding tot trainers volgens deze X-formule, uit het via evaluatieformulieren, visitaties en nascholing permanent bewaken van de kwaliteit van de trainers, en daarmee van de X-formule, voorts uit het organiseren van zogeheten Outdoor-trainingen, waarmee de franchisenemers/trainers een deel van hun inkomen kunnen verdienen, en verder uit het voeren van een gezamenlijke marketing. De franchisenemers betalen voor de verschillende faciliteiten vergoedingen aan appellante.
Aan de samenwerking tussen appellante en de franchisenemers is juridisch vorm gegeven in een door partijen als franchiseovereenkomst aangeduide overeenkomst. De overeenkomst zoals deze gold ten tijde in geding, en de daarop gebaseerde "Doortraining franchise-instructies" bevatten een groot aantal gedetailleerde regels en voorschriften, deels met ver gaande verplichtingen voor de franchisenemers, en daarnaast nog een algemene aanwijzingsbevoegdheid van appellante. Ook is in de franchiseovereenkomst een ver reikend concurrentiebeding opgenomen. Deze verplichtingen lijken op zichzelf een voldoende grondslag te kunnen vormen voor het aannemen van het - in elk geval contractueel - bestaan van een gezagsverhouding.
Met de geschetste sterke contractuele binding van de franchisenemers aan appellante is volgens appellante de mogelijkheid van de uitoefening van werkgeversgezag echter nog niet zonder meer gegeven. Appellante stelt dat sprake is van een echte franchiseovereenkomst die is gesloten op basis van gelijkwaardigheid en waarin het streven van appellante en de franchisenemers om op basis van die gelijkwaardigheid met een gezamenlijke inspanning de gestelde doelen te bereiken, tot uitdrukking is gebracht. De hiervoor vermelde verplichtingen dienen volgens appellante om de knowhow, het concept, de kwaliteit en de uniformiteit van de toepassing van de DOOR-formule te beschermen. Dergelijke ver gaande verplichtingen van de franchisenemers zijn volgens appellante gebruikelijk in algemeen geaccepteerde franchiseovereenkomsten zoals die bij ondernemingen als de Hema, Blokker en McDonalds voorkomen.

De Raad overweegt als volgt.

Zoals de Raad al eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn niet gepubliceerde uitspraken van 15 juli 1996, in de zaak 96/379 ALGEM, en van 17 april 1997, in de zaken 95/4135 ALGEM en 96/3384 ALGEM, is het mogelijk dat ook binnen een verhouding die door, naar wordt gesteld, zelfstandige en gelijkwaardige partijen als franchiseverhouding wordt aangeduid, werkgeversgezag realiter aanwezig moet worden geacht.
In zijn niet gepubliceerde uitspraak van 20 mei 1996, in de zaak 94/1059 ALGEM, heeft de Raad een dergelijk werkgeversgezag ook daadwerkelijk aanwezig geacht. Gezien de feiten en omstandigheden van dat geval droeg de betrokken werknemer weliswaar zelf al het risico van de door hem verrichte werkzaamheden en zelf alle kosten. Dit impliceerde echter naar het oordeel van de Raad slechts dat de risico’s van de hoogte van het loon door de betrokken werkgever op de werknemer werden afgewenteld. Deze afwenteling van risico leidde er echter niet toe dat de werknemer een einde zag komen aan zijn ondergeschiktheidsrelatie ten opzichte van de werkgever.
De in een franchiseverhouding veronderstelde gelijkwaardigheid kan derhalve onder omstandigheden zo ongeloofwaardig worden dat toch van werkgeversgezag kan worden gesproken.

Naar het oordeel van de Raad moet de contractuele en feitelijke verhouding tussen appellante en haar franchisenemers wezenlijk anders worden gewaardeerd dan die van de gebruikelijke arbeidsverhouding op basis van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst waarin een werknemer zijn persoonlijke arbeidskracht tegen loon ter beschikking stelt aan een werkgever.
In de verhouding tussen appellante en de franchisenemers ontbreken ondanks de uiterst gedetailleerde en verreikende verplichtingen die aan de franchisenemers contractueel worden opgelegd, duidelijke contra-indicaties voor de gestelde gelijkwaardigheid die nodig zijn om werkgeversgezag realiter aanwezig te kunnen achten, zoals wel het geval was in voormelde zaak 94/1059 ALGEM.

Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit niet in stand kunnen blijven.

De Raad ziet aanleiding om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante ten bedrage van f 1.420,-- voor kosten van rechtsbijstand in eerste instantie en f 1.420,-- in hoger beroep. Van andere kosten is de Raad niet gebleken.

Het vorenstaande betekent tevens dat gedaagde het door appellante in eerste aanleg en in hoger beroep gestorte griffierecht dient te vergoeden.

Daarom moet als volgt worden beslist.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante ten bedrage van in totaal f 2.840,--;
Gelast dat gedaagde aan appellante het griffierecht ten bedrage van f 1.000,-- in totaal vergoedt.

Aldus gegeven door mr. A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr. L.J.A. Damen als leden, in tegenwoordigheid van mr. L.H. Vogt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 februari 1998.

(get.) A.F.M. Brenninkmeijer.

(get.) L.H. Vogt.