Uitspraak 99/913 ALGEM




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

[X.], Coöperatie voor het verzekeren en verzorgen van begrafenissen en crematies U.A., gevestigd te [Y.], appellante,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 20 januari 1997 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen de correctienota’s over de jaren 1989 tot en met 1993, gedateerd 20 en 22 december 1994 en tegen de boetenota’s over de jaren 1990, 1991 en 1993, gedateerd 8 mei 1995. Voorts is ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 1 mei 1995, waarbij aan appellante is medegedeeld dat een verzuim wordt geregistreerd over alle gecorrigeerde jaren.

De Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 21 december 1998 het tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover daarbij verzekeringsplicht wordt aangenomen op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten voor de oproepkrachten en het bestreden besluit in zoverre vernietigd. De rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

Namens appellante is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn uiteengezet in een aanvullend beroepschrift, d.d. 13 april 1999.

Gedaagde heeft een verweerschrift, gedateerd 27 mei 1999, ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 15 februari 2001, waar voor appellante is verschenen mr. B.J.W. Geraads, belastingadviseur te Eindhoven, alsmede [A.], directeur van appellante, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. C.J.M. Kluytmans, werkzaam bij Gak Nederland B.V.




II. MOTIVERING


Naar aanleiding van een in 1994 bij appellante uitgevoerde looncontrole zijn de in rubriek I genoemde correctie- en boetenota’s opgelegd. Aan de correcties liggen de volgende standpunten van gedaagde ten grondslag:
1. een aantal voor appellante werkzame oproepkrachten zijn verzekeringsplichtig op grond van het bepaalde in artikel 5 van de sociale werknemersverzekeringswetten, juncto artikel 5 van het Koninklijk besluit van 24 december 1986, Stb. 1986/655 (verder: het KB);
2. een gedeelte van de onkostendeclaraties van uitvaartverzorgers dient als loon te worden aangemerkt;
3. de provisie die uitvaartverzorgers ontvingen voor het plaatsen van rouwadvertenties dient als loon te worden aangemerkt.

De boete is opgelegd ter zake van de onder 1 en 3 genoemde, ten onrechte niet verantwoorde loonbedragen en is gesteld op 25%.

In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vraag of gedaagde terecht verzekeringsplicht heeft aangenomen ter zake van de door de oproepkrachten verrichte werkzaamheden en op de vraag of gedaagde de provisie van de uitvaartverzorgers terecht als loon heeft aangemerkt. Voorts is nog in geschil of de daarmee samenhangende boetes terecht zijn opgelegd.



1. De verzekeringsplicht van de oproepkrachten

De voor appellante werkzame oproepkrachten verrichten werkzaamheden als het ontvangen van rouwbezoek, het assisteren bij het afleggen en hand- en spandiensten zoals het schoonmaken van het gebouw.
Blijkens een Gak-rapport d.d. 23 september 1994 hield appellante geen (systematische) registratie bij van de (aantallen) dagen waarop door de oproepkrachten werd gewerkt. In verband daarmee is in overleg met en op basis van door de werkgever aangedragen gegevens uitsluitend verzekeringsplicht aangenomen voor de oproepkrachten die op jaarbasis meer dan 40% van het minimumloon verdienden. Gedaagde heeft zich, in navolging van zijn looninspecteur, op het standpunt gesteld dat in redelijkheid kan worden aangenomen dat in die gevallen doorgaans ook op ten minste twee dagen per week werd gewerkt.

In hoger beroep is namens appellante gesteld dat het bestreden besluit op het punt van de verzekeringsplicht van de oproepkrachten onvoldoende is gemotiveerd, nu niet is aangegeven welke werkzaamheden exact zijn verricht.

De Raad overweegt dienaangaande dat voor de beoordeling van de vraag of de betrokken oproepkrachten verzekeringsplichtig zijn ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de sociale werknemersverzekeringswetten, juncto het bepaalde in artikel 5 van het KB, niet relevant is wat precies de aard is van de werkzaamheden die worden verricht. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat de aard van de werkzaamheden met name een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding.
Het bestaan van een gezagsverhouding, zoals is vereist indien de verzekeringsplicht wordt gebaseerd op artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, is echter geen voorwaarde voor het aannemen van verzekeringsplicht op basis van de thans aan de orde zijnde bepalingen.

Voorts heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat een individuele toetsing had moeten plaatsvinden of doorgaans twee dagen per week werkzaamheden zijn verricht.

De Raad kan appellante hierin niet volgen. Nu appellante geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden van de door de oproepkrachten verrichte werkzaamheden, kon gedaagde niet anders dan schattenderwijs vaststellen of de betrokken oproepkrachten voldeden aan het vereiste dat op doorgaans ten minste twee dagen per week arbeid wordt verricht. Door de door de looninspecteur gevolgde, hiervoor beschreven handelwijze is appellante naar het oordeel van de Raad niet benadeeld.

Tot slot treft ook appellantes grief dat niet voldaan is aan de vereisten van een fictieve dienstbetrekking, omdat er geen verplichting is de werkzaamheden te verrichten, geen doel. Voor het aannemen van een fictieve dienstbetrekking is voldoende dat de arbeid feitelijk persoonlijk is verricht. Aan die voorwaarde is in het onderhavige geval voldaan.



2. De provisie van de uitvaartverzorgers

De voor appellante op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzame uitvaartverzorgers plaatsten op verzoek van betrokkenen overlijdensadvertenties in dagbladen. Bij die dagbladen ontvingen zij een korting van 15% op het advertentietarief. De kosten van de advertentie werden door appellante in rekening gebracht bij de betrokkenen en vervolgens volledig uitbetaald aan de uitvaartverzorger.
Gedaagde heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de korting/provisie dient te worden aangemerkt als loon.

In hoger beroep is namens appellante in de eerste plaats aangevoerd dat de fiscus de provisie niet als loon heeft aangemerkt en dat gedaagde slechts gemotiveerd van het standpunt van de fiscus mag afwijken.
De Raad onderschrijft dit standpunt niet. Het is vaste jurisprudentie dat gedaagde wat betreft de vaststelling van het premieplichtige loon een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet gebonden kan worden geacht aan het oordeel van de fiscus, zodat deze grief niet kan slagen.

De grief dat het bestreden besluit op dit punt in strijd is met het vertrouwensbeginsel, aangezien bij een eerdere looncontrole geen correcties in verband met de provisies zijn opgelegd, treft evenmin doel. Bij de eerdere looncontrole zijn de provisies niet uitdrukkelijk aan de orde geweest, zodat appellante aan het uitblijven van een correctie naar aanleiding van die controle niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de provisies niet als loon zouden worden aangemerkt.

Ten slotte heeft appellante doen aanvoeren dat de provisies loon van derden vormen, waarover geen premie verschuldigd is.

De Raad overweegt het volgende.

Het plaatsen van rouwadvertenties past binnen de bedrijfsdoelstelling van appellante en binnen de taken van de uitvaartverzorger. Deze werkzaamheden kunnen derhalve worden beschouwd als te zijn verricht uit hoofde van de dienstbetrekking bij appellante. Gelet op dit onlosmakelijke verband tussen de vervulling van de dienstbetrekking en het ontvangen van de provisies, en voorts gelet op het feit dat de provisies werden betaald door appellante, is naar het oordeel van de Raad geen sprake van loon van derden, maar van loon in de zin van artikel 4 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV).



3. De boete

Aan de oplegging van de boete ligt het standpunt van gedaagde ten grondslag dat het niet juist of niet volledig voldoen aan de in artikel 10 van de CSV bedoelde verplichting tot het doen van loonopgave, in het onderhavige geval het gevolg is van opzet en/of grove schuld. Aangezien het een eerste verzuim betrof, is de boete overeenkomstig het bepaalde in het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (ABC-besluit) gematigd tot 25%.

Met betrekking tot de correcties ter zake van de provisies is namens appellante de stelling betrokken dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, zodat geen sprake is van opzet en/of grove schuld.
Met gedaagde is de Raad van oordeel dat in casu sprake is van grove schuld aan de zijde van appellante. In het algemeen zal een werkgever er zich bewust van moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij hem de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij gedaagde. Appellante heeft zulks niet gedaan. Gelet op deze omstandigheid heeft gedaagde terecht grove schuld aangenomen.

De Raad is voorts van oordeel dat de opgelegde boete, gelet op de kwalificatie van het verzuim, op de omstandigheid dat het een eerste verzuim betrof en op het bepaalde in artikel 5 van het ABC-besluit, terecht is vastgesteld op 25%.

Naar aanleiding van appellantes grief dat de handhaving van de opgelegde boete wegens de lange afhandelingsduur van het tegen het bestreden besluit gerichte beroep en hoger beroep, in strijd is met artikel 6 EVRM, overweegt de Raad het volgende.
Nu de opgelegde boete moet worden beschouwd als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM, dient de Raad te onderzoeken of er sedert de oplegging van de boete sprake is van een dusdanig langdurig tijdsverloop dat geconcludeerd moet worden dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn is geschied. Het antwoord op de vraag of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn is niet alleen afhankelijk van de duur van de verschillende fasen van de procesgang afzonderlijk, maar ook van die van de procesgang in haar geheel, waarbij mede van betekenis zijn het processuele gedrag van belanghebbende gedurende de hele procesgang, de ingewikkeldheid van de zaak, de hoogte van de opgelegde verhoging, en de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld.
Appellante heeft zich uitsluitend beklaagd over de vertraging ontstaan tijdens de behandeling bij de rechtbank en bij de Raad. Vanaf het moment dat namens appellante beroep werd ingesteld tegen het bestreden besluit tot het moment waarop uitspraak in hoger beroep is gedaan, zijn vier jaren verstreken. Toetsend aan de bovengenoemde criteria, is de Raad van oordeel dat deze duur in casu geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert. De Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat appellante zelf verschillende keren om uitstel voor het indienen van gronden en voor het indienen van een conclusie van repliek heeft verzocht, dat het een ingewikkelde zaak betreft en dat er geen uitzonderlijk lange periode is verstreken, waarin geen enkele activiteit door respectievelijk de rechtbank en de Raad heeft plaatsgevonden.

Gelet op vorenstaande overwegingen komt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking.

De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. A.F.M. Brenninkmeijer als leden, in tegenwoordigheid van N.J. Stolten als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 april 2001.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) N.J. Stolten.




Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en 8 van die wet. Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift van de uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.