Uitspraak 00/5146 ALGEM en 00/5147 ALGEM




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[X.] B.V., gevestigd te [Y.], hierna: belanghebbende,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, hierna: het bestuursorgaan.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen (de Raad van bestuur van) het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

Bij besluit van 19 februari 1999 heeft het bestuursorgaan ongegrond verklaard de bezwaren van belanghebbende tegen besluiten van 18 mei 1998 en 25 mei 1998, inhoudende correctie-, onderscheidenlijk boetenota's over de jaren 1994 tot en met 1997.

De Rechtbank Amsterdam heeft bij uitspraak van 23 augustus 2000 het namens belanghebbende tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat het bestuursorgaan binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het bestuursorgaan veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald dat het bestuursorgaan het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.

Partijen zijn op bij aanvullende beroepschriften van 10 november 2000 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen.

Namens belanghebbende heeft drs. R. Mars, belastingsadviseur te Amsterdam, een verweerschrift, gedateerd 7 december 2000, ingediend

Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift (met bijlage), gedateerd 5 februari 2001, ingediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 18 oktober 2001, waar voor belanghebbende zijn verschenen haar directeuren [A.] en [B.], de partner van laatstgenoemde [C.], drs. Mars, voornoemd, en mr. H.J. Hagen, advocaat te Amsterdam, en waar voor het bestuursorgaan is verschenen mr. C.J.M. Kluytmans, ten tijde van de zitting werkzaam bij Gak Nederland B.V.




II. MOTIVERING


De Raad stelt voorop dat, naar zijn gemachtigde ter zitting heeft medegedeeld, het bestuursorgaan de aan belanghebbende opgelegde boetenota's niet langer handhaaft. In hoger beroep is dan ook uitsluitend nog in geschil het door de rechtbank gegeven oordeel inzake de opgelegde correctienota's.

Belanghebbende exploiteerde in de jaren waarop het bestreden besluit ziet, een discotheek/café in [Y.]. Haar directeur [A.] bezit 90% van haar aandelen en haar directeur [B.] 10%. Laatstgenoemde was belast met de dagelijkse leiding. Op basis van een ingesteld onderzoek, onder meer bestaande uit waarnemingen en een controle ter plaatse, alsmede het horen van betrokkenen, heeft het bestuursorgaan aangenomen dat in de horecaonderneming van belanghebbende meer personen werkzaam zijn geweest in de jaren 1994 tot en met 1997 dan belanghebbende in haar loonadministratie had verantwoord. Het betreft hier:
- portiers;
- diskjockeys, garderobedames, caissières en
- overig (bar)personeel, waaronder [C.] waarmee [B.] samenwoont.

In een looncontrolerapport van 29 april 1998 is berekend het totaal van het niet-verantwoorde loon in deze jaren. Op basis van dit rapport heeft het bestuursorgaan belanghebbende (onder meer) correctienota's over voormelde premiejaren doen toekomen, welke nota's hij bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard voor wat betreft [C.]. Naar het oordeel van de rechtbank verkeert zij in een positie als waarop artikel 8, eerste lid, aanhef en onder d, van het Koninklijk besluit van 24 december 1986, Stb. 655, ziet. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Het bestuursorgaan is in hoger beroep gekomen, omdat naar zijn mening belanghebbende premies is verschuldigd over de betalingen aan [C.] aangezien zij in zijn visie verplicht verzekerd was, primair op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, aan welke grond de rechtbank is voorbijgegaan.

Belanghebbende is in hoger beroep gekomen omdat zij van mening is dat zij geen premies is verschuldigd over de fooien die de portiers ontvingen, niet alleen omdat zij geen betalingen verrichtte aan hen, maar ook omdat de overige voorwaarden voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking ontbraken. Ten aanzien van de overige personen heeft zij gesteld dat er geen betalingen hebben plaatsgevonden buiten haar loonadministratie om. Ten aanzien van de diskjockeys, de garderobedames en de caissières heeft zij gesteld dat deze personen niet bij haar in dienst zijn geweest. Deze personen werden ingezet door bureaus aan wie belanghebbende haar horecagelegenheid ter beschikking stelde. Deze bureaus ontvingen de entreegelden, terwijl de baromzet belanghebbende ten goede kwam. Weliswaar heeft belanghebbende geen administratie hiervan bijgehouden - het gebeurde tenslotte met gesloten beurzen -, doch zij heeft wel gewezen op de zich onder de gedingstukken bevindende folders die hiervan blijk geven.

De Raad overweegt met betrekking tot het door het bestuursorgaan ingestelde hoger beroep dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, [C.] in de betrokken jaren werkzaam is geweest in een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding en wel op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Telkens wanneer zij werkzaam was ging het om haar arbeidsinzet. Voorts was zij werkzaam onder gezag, in het bijzonder onder gezag van de directeur/meerderheidsaandeelhouder. Dat zij een relatie heeft met de directeur/-minderheidsaandeelhouder maakt dit niet anders, te minder nu deze directeur in verband met de aandelenverhouding ook onder gezag werkzaam is en wel onder het gezag van de algemene aandeelhoudersvergadering, waarin hij een minderheidspositie inneemt. De fooien die [C.] vanaf 1 juni 1995 nog uitsluitend ontving en die zij vervolgens in de fooienpot deed, maken niet dat gezegd kan worden dat zij geen loon voor haar werkzaamheden vanaf die datum meer ontving. Het betreft hier loon, waarop de waarderingsregel van artikel 3 van het besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989 ziet. De omstandigheid dat [C.] na ontvangst daarvan de fooien ter beschikking stelde aan de andere personeelsleden, ontneemt aan de fooien niet het karakter van loon.

De Raad overweegt met betrekking tot het door belanghebbende ingestelde hoger beroep dat hij zich verenigt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van de portiers. Ook ten aanzien van hen geldt voor wat betreft de berekening van het premieplichtig loon de hiervoor bedoelde waarderingsregeling.

De Raad verenigt zich evenzeer met hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het door de looninspecteur opgestelde rooster en het op basis daarvan berekende premieloon, althans voor wat betreft het barpersoneel waartoe ook moet worden gerekend [C.]. De waarnemingen ter plaatse bieden naar het oordeel van de Raad hiervoor voldoende steun.

Ten aanzien van de caissières, de garderobedames en de diskjockeys overweegt de Raad dat hij op grond van de stukken, in het bijzonder de hiervoor vermelde folders, en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk acht dat in de betrokken jaren sprake is geweest van het ter beschikking stellen van de horecagelegenheid aan derden, zoals van de zijde van belanghebbende is uiteengezet. De Raad moet voorts vaststellen dat belanghebbende hiervan geen administratie heeft bijgehouden. Van haar kant is evenmin getracht bij de organiserende bureaus nog te achterhalen het aantal avonden waarbij zij haar bedrijf ter beschikking stelde, en het aantal door deze bureaus ingezette personen. Hier staat tegenover dat het bestuursorgaan naar het oordeel van de Raad aan de van meet af aan door belanghebbende betrokken stelling op dit punt nogal lichtvaardig voorbij is gegaan. De Raad moet dan ook constateren dat nog slechts schattenderwijs valt te bepalen in hoeverre er personeel van derden is ingezet.

Gelet op dit laatste en gelet op hetgeen de Raad hiervoor heeft overwogen, acht de Raad in de specifieke situatie van belanghebbende termen aanwezig om onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de door belanghebbende op grond van de aan haar opgelegde correctienota's verschuldigde bedragen te verlagen tot 80% van het totaal van deze bedragen.

De Raad acht voorts termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het bestuursorgaan te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.

De Raad stelt tot slot vast dat het door belanghebbende in hoger beroep gestorte griffierecht door het bestuursorgaan dient te worden vergoed.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij het bestuursorgaan is opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het in die uitspraak overwogene;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Bepaalt dat belanghebbende over de jaren 1994 tot en met 1997 aanvullende premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten verschuldigd is tot een bedrag gelijk aan 80% van het totaal van de in de premienota's van 18 mei 1998 vermelde bedragen;
Veroordeelt het bestuursorgaan in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan belanghebbende het gestorte recht van € 306,30 (voorheen f 675,--) vergoedt.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2002.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) R.E. Lysen.




Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en 8 van die wet. Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.