Uitspraak 99/1868 ALGEM, 99/1873 ALGEM, 00/4525 ALGEM, 01/5967 ALGEM en 02/546 ALGEM




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[U.] C.V., gevestigd te [V.], appellante 1,
[W.] C.V., gevestigd te [X.], appellante 2, en
[Y.] C.V., gevestigd te '[Z.], appellante 3,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen (de Raad van bestuur van) het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv, dan wel de rechtsvoorganger, zijnde in dit geval het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen.

Gedaagde heeft ten aanzien van appellanten 1 en 2 op 26 november 1996 besluiten afgegeven, waarbij hun bezwaren tegen de aan hen opgelegde correctie- en boetenota's over de jaren 1990 tot en met 1994 ongegrond zijn verklaard.
Ten aanzien van appellante 3 heeft gedaagde op 23 juni 1999 een besluit afgegeven, waarbij haar bezwaren tegen de aan haar opgelegde correctienota's over de jaren 1990 tot en met 1993 en 1995 gedeeltelijk gegrond zijn verklaard en waarbij de aan haar opgelegde boete, betrekking hebbend op de jaren 1990 tot en met 1993, is gematigd en vastgesteld op 5% van de ambtshalve vastgestelde premie.

De beroepen van appellanten 1 en 2 zijn in eerste aanleg behandeld door de Rechtbank Amsterdam. Bij uitspraken van 9 januari 1999 zijn de beroepen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en is bepaald dat gedaagde nieuwe besluiten dient te nemen.
Het beroep van appellante 3 is in eerste aanleg behandeld door de Rechtbank 's-Gravenhage. Bij uitspraak van 4 juli 2000 is het beroep van appellante 3 ongegrond verklaard.

Namens appellanten is tegen deze uitspraken hoger beroep ingesteld.

Van de zijde van gedaagde zijn verweerschriften ingediend.

Ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank Amsterdam heeft gedaagde op 9 augustus 1999 ten aanzien van appellanten 1 en 2 nieuwe besluiten afgegeven, waarbij de bezwaren van appellanten 1 en 2 tegen de correctienota's wederom ongegrond zijn verklaard en waarbij de opgelegde boetes zijn gematigd en vastgesteld op 10% van de ambtshalve vastgestelde premie.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 24 januari 2002, waar appellanten zijn verschenen bij hun gemachtigden mr. M.A. van der Zande en mr. S.C. Brasz, belastingadviseurs te Amsterdam, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F.L.M. Schütz, werkzaam bij het Uwv.




II. MOTIVERING


In 1995 zijn bij appellanten 1 en 2 looncontroles uitgevoerd, waarbij is gebleken dat zij in het kader van administratieve dienstverlening aan klanten behalve eigen personeelsleden ook zelfstandigen en freelancers inzetten, die niet in de loonadministratie zijn verantwoord. Met deze zelfstandigen en freelancers, die worden aangeduid als interimadministrateurs, worden standaard overeenkomsten gesloten waarin onder meer het bedrag per gewerkt uur, de wijze van declareren en een geheimhoudingsplicht zijn opgenomen. Vervolgens worden er, bij de aanvaarding van een opdracht door een interimadministrateur, zogenaamde werkovereenkomsten en inzetovereenkomsten opgemaakt waarin onder meer de periode van de te verrichten arbeid, de werkzaamheden, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de interimadministrateur en een ziekmeldingsprocedure staan vermeld.

In 1995 en 1996 is een looncontrole uitgevoerd bij appellante 3, waarbij eveneens is gebleken dat een aantal interimadministrateurs niet in de loonadministratie is verantwoord. Aangezien appellante 3 geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek inzage te verlenen in de contracten tussen haar, de opdrachtgevers en de interimadministrateurs, is het onderzoek naar de verzekeringsplicht gebaseerd op gegevens uit de administratie.

Bij de bestreden besluiten van 26 november 1996 en 23 juni 1999 heeft gedaagde zich primair op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhoudingen tussen appellanten en de interimadministrateurs dienen te worden aangemerkt als privaatrechtelijke dienstbetrekkingen, zodat sprake is van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten. Subsidiair heeft gedaagde de arbeidsverhoudingen aangemerkt als fictieve dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 5, onder d, van de sociale werknemersverzekeringswetten, juncto artikel 3 van het Koninklijk besluit van 24 december 1986, Stb. 655 (hierna: het Besluit).
Aan de oplegging van de boete ligt het standpunt van gedaagde ten grondslag dat het niet juist of niet volledig voldoen aan de in artikel 10 van de CSV bedoelde verplichting tot het doen van loonopgave, in de onderhavige gevallen het gevolg is van opzet en/of grove schuld. Aangezien het een eerste verzuim betrof, is de aan appellanten 1 en 2 opgelegde boete overeenkomstig het bepaalde in het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (ABC-besluit) gematigd tot 25% van de ambtshalve vastgestelde premies. De aan appellante 3 opgelegde boete is onder toepassing van het evenredigheidsbeginsel gematigd tot 5% van de ambtshalve vastgestelde premies.

De Rechtbank Amsterdam heeft bij de in rubriek I genoemde uitspraken van 9 januari 1999 geoordeeld dat de besluiten van 26 november 1996, voorzover de verzekeringsplicht daarbij is gebaseerd op artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, niet voldoende zorgvuldig zijn voorbereid. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de arbeidsverhoudingen met de interimadministrateurs dienen te worden beschouwd als verzekeringsplichtige arbeidsverhouding in de zin van artikel 3 van het Besluit.
Wat betreft de opgelegde boetenota's heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van opzet dan wel grove schuld aan de zijde van appellanten 1 en 2. De rechtbank is evenwel tot het oordeel gekomen dat gedaagde bij de vaststelling van de hoogte van de boete onvoldoende oog heeft gehad voor de omstandigheden van het geval. Een matiging tot 10% zou naar het oordeel van de rechtbank meer voor de hand liggen.

De Rechtbank 's-Gravenhage heeft bij de in rubriek I genoemde uitspraak van 4 juli 2000 geoordeeld dat ten aanzien van de interimadministrateurs niet gesproken kan worden van werkgeversgezag, zodat van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten geen sprake is. Het subsidiaire standpunt van gedaagde, inhoudend dat sprake is van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 3 van het Besluit, heeft de rechtbank onderschreven.
Met betrekking tot de opgelegde boete heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde terecht opzet dan wel grove schuld heeft aangenomen en dat alle relevante feiten en omstandigheden voldoende zorgvuldig zijn getoetst. De vaststelling van de boete op 5% is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Namens appellanten is tegen deze uitspraken hoger beroep ingesteld. Zij kunnen zich niet verenigen met het oordeel van beide rechtbanken dat de arbeidsverhoudingen met de interimadministrateurs zijn te beschouwen als een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van het Besluit. Voorts is namens appellanten gesteld dat ten onrechte een boete is opgelegd, onder meer omdat er geen sprake zou zijn van opzet of grove schuld.

Bij de in rubriek I genoemde besluiten van 9 augustus 1999 heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsverhoudingen tussen de interimadministrateurs en appellanten 1 en 2 dienen te worden aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van het Besluit. De aan appellanten 1 en 2 opgelegde boete is bij die besluiten gematigd en vastgesteld op 10% van de ambtshalve vastgestelde premie.

De besluiten van 9 augustus 1999, die in de plaats treden van de besluiten van 26 november 1996, komen niet geheel tegemoet aan de grieven die door appellanten 1 en 2 tegen de besluiten van 26 november 1996 zijn aangevoerd. De Raad heeft uit dien hoofde besloten de besluiten van 9 augustus 1999 onder toepassing van artikel 6:18 en artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de beoordeling te betrekken.

Aangezien de Raad niet is gebleken dat appellanten 1 en 2 nog enig belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van de aangevallen uitspraken, dienen zij om die reden daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Voorzover de beroepen worden geacht mede te zijn gericht tegen de besluiten van 9 augustus 1999 en met betrekking tot het hoger beroep van appellante 3 tegen de uitspraak van 4 juli 2000 overweegt de Raad het volgende.



1. Met betrekking tot de verzekeringsplicht

In deze gedingen dient de Raad in de eerste plaats de vraag te beantwoorden of gedaagde terecht verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van het Besluit heeft aangenomen ten aanzien van de interimadministrateurs.

Namens appellanten is in de eerste plaats naar voren gebracht dat niet voldaan is aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 3 van het Besluit, aangezien de interimadministrateurs niet verplicht waren de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en zij zich ook feitelijk hebben laten vervangen.
De Raad stelt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 24 augustus 2000, gepubliceerd in USZ 2000/264, voorop dat voor de toepasselijkheid van de zogenaamde tussenkomstbepaling een contractuele verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting niet is vereist, doch dat voor het aannemen van verzekeringsplicht op grond van deze bepaling het feitelijk persoonlijk verrichten van arbeid volstaat. Naar het oordeel van de Raad is in casu aan dit criterium voldaan. Ten aanzien van appellanten 1 en 2 is uit de beschikbare gegevens gebleken dat, indien een interimadministrateur een opdracht eenmaal aanvaardde, aan de opdrachtgever een zogenaamde inzetovereenkomst werd gezonden, waarin de naam van de betrokken interimadministrateur werd vermeld. Aan de opdrachtgever werd derhalve de persoonlijke arbeidsverrichting van een bepaalde interimadministrateur toegezegd. Onder deze omstandigheden en mede gelet op het feit dat de aard en het niveau van de te verrichten werkzaamheden het onaannemelijk doen zijn dat vervanging door willekeurige derden werd toegestaan, acht de Raad het van ondergeschikt belang dat, zoals namens appellanten is gesteld, in een - overigens zeer beperkt - aantal gevallen daadwerkelijk vervanging heeft plaatsgevonden. Het op incidentele basis vervangen van een interimadministrateur door een andere, gekwalificeerde medewerker brengt niet mee dat niet langer is voldaan aan het vereiste van feitelijke persoonlijke dienstverrichting.
Wat betreft appellante 3 stelt de Raad vast dat er geen contracten voorhanden zijn op grond waarvan kan worden beoordeeld of er sprake was van persoonlijke dienstverrichting. Uit het door looninspecteur L. van Ruiten opgestelde looncontrolerapport van 19 juli 1996 blijkt echter dat de facturen die de interimadministrateurs aan appellante 3 zonden waren voorzien van een door de opdrachtgever afgetekend urenbriefje. Gedaagde mocht hieruit afleiden dat de werkzaamheden persoonlijk werden verricht. De Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat het niet beschikbaar zijn van de toepasselijke contracten niet aan gedaagde kan worden tegengeworpen, nu appellante 3 geweigerd heeft inzage te geven in deze contracten.

Namens appellanten is voorts aangevoerd dat de contractuele relatie tussen de interimadministrateurs, de opdrachtgevers en appellanten onvoldoende is onderzocht. Onder verwijzing naar eerdere, niet gepubliceerde jurisprudentie van de Raad stellen zij zich op het standpunt dat de interimadministrateurs persoonlijk bezocht hadden dienen te worden en dat de verzekeringsplicht per individueel geval beoordeeld had dienen te worden.

De Raad kan appellanten hierin niet volgen en overweegt daartoe het volgende. In het onderzoek naar de verzekeringsplicht van de via appellanten 1 en 2 werkzame interimadministrateurs heeft gedaagde zowel de standaard overeenkomsten, als de overeenkomsten waarin de daadwerkelijke tewerkstelling en de daarbij gehanteerde voorwaarden zijn beschreven betrokken. Op grond van deze contracten kon gedaagde zich een voldoende duidelijk beeld vormen van de voorwaarden en omstandigheden waaronder de interimadministrateurs werkzaamheden hebben verricht. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat van de zijde van appellanten 1 en 2 niet is gesteld, en dat noch anderszins is gebleken, dat de interimadministrateurs onder van de contracten afwijkende voorwaarden of omstandigheden werkzaam waren. Er was - anders dan in de namens appellanten genoemde zaken waarin partijen van mening verschilden over de voorwaarden en omstandigheden waaronder de werkzaamheden werden verricht - dan ook geen noodzaak aanwezig de interimadministrateurs persoonlijk te bezoeken.

Wat betreft het onderzoek naar de verzekeringsplicht van de via appellante 3 werkzame interimadministrateurs stelt de Raad voorop dat appellante 3, door slechts in zeer beperkte mate medewerking te verlenen aan het door gedaagde ingestelde onderzoek, er in overwegende mate zelf de oorzaak van is geweest dat geen uitgebreider onderzoek heeft plaats gevonden. Gegeven deze situatie kon gedaagde volstaan met het door hem verrichte onderzoek, zoals beschreven in het looncontrolerapport van 19 juli 1996. Uit de in het rapport genoemde feiten en omstandigheden, die van de zijde van appellante 3 niet zijn betwist, blijkt genoegzaam dat aan de voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 3 van het Besluit was voldaan.

Subsidiair is namens appellanten aangevoerd dat het aannemen van verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van het Besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daartoe is aangevoerd dat twee tussen gedaagde en de Raad voor Interim Management gesloten convenanten, op grond waarvan over de periode voor 1 januari 1996 geen premies worden geheven over de werkzaamheden van via tussenkomst werkzame interimmanagers en over de periode van 1 januari 1996 tot en met 1 september 1998 50% van de premies over die werkzaamheden wordt geheven, eveneens moeten worden toegepast op de interimadministrateurs, aangezien er geen duidelijke scheidslijn is aan te brengen tussen interimmanagers en interimadministrateurs. Ter zitting is deze stelling aan de hand van een voorbeeld geadstrueerd.

De Raad overweegt het volgende. Hoewel niet uit te sluiten valt dat de werkzaamheden van interimmanagers en interimadministrateurs elkaar kunnen overlappen, kan naar het oordeel van de Raad in het algemeen niet worden gesteld dat er sprake is van zodanige overeenkomsten tussen de werkzaamheden van interimmanagers en
interimadministrateurs dat de laatsten voor de toepassing van evenvermelde convenanten met interimmanagers gelijkgesteld moeten worden. Met betrekking tot het namens appellanten ter zitting genoemde voorbeeld waaruit de gestelde overeenkomst in werkzaamheden zou moeten blijken overweegt de Raad dat, nog daargelaten wat de bewijskracht van een dergelijk op zichzelf staand, niet nader onderbouwd voorbeeld zou kunnen zijn, uit dat voorbeeld slechts volgt dat de betrokken interimadministrateur als hoofd van een financiële administratie leiding gaf aan een aantal werknemers van de desbetreffende opdrachtgever. Naar het oordeel van de Raad dient echter niet het leidinggeven aan werknemers, doch veeleer het leiden van de organisatie van een (deel van een) onderneming als de kerntaak van een interimmanager te worden beschouwd. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan dan ook geen doel treffen.



2. Met betrekking tot de boete

Namens appellanten is de stelling betrokken dat zij ten aanzien van de verzekeringsplicht van de interimadministrateurs een pleitbaar standpunt hebben ingenomen, zodat geen sprake is van opzet en/of grove schuld.
De Raad onderschrijft echter het oordeel van de rechtbanken dat in casu sprake is van grove schuld aan de zijde van appellanten en maakt de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid tot de zijne. Daaraan voegt de Raad nog toe dat een werkgever zich er in het algemeen bewust van zal moeten zijn welke loonopgaven hij moet doen. In geval van twijfel ligt bij de werkgeefster echter de verantwoordelijkheid ter zake informatie in te winnen bij gedaagde. Appellanten hebben zulks niet gedaan. Gelet op deze omstandigheid heeft gedaagde terecht grove schuld aangenomen.

Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete overweegt de Raad dat gedaagde ter zitting heeft medegedeeld dat de bij de besluiten van 9 augustus 1999 opgelegde boete van 10% van de ambtshalve vastgestelde premie niet wordt gehandhaafd. De aan appellanten 1 en 2 opgelegde boete dient, in verband met de aan appellante 3 opgelegde boete, nader te worden gematigd tot 5% van de ambtshalve vastgestelde premie.
Gelet op dit nadere standpunt van gedaagde kunnen de besluiten van 9 augustus 1999 voor zover de boete daarbij is vastgesteld op 10% van de ambtshalve vastgestelde premie geen stand houden, zodat deze besluiten in zoverre voor vernietiging in aanmerking komen. Gelet op artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de Raad zelf in de zaak voorzien.

De Raad is van oordeel dat de oplegging van een boete van 5% aan appellanten de rechterlijke toets kan doorstaan. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat vaststelling van de boete op basis van het Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering van 29 mei 2000, Stb. 2000, 247 niet tot een lagere boete zou hebben geleid.

De Raad acht termen aanwezig gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten 1 en 2 in hoger beroep en in beroep tegen de besluiten van 9 augustus 1999. Deze kosten worden begroot op € 644,--.
De Raad stelt tot slot vast dat het door appellanten 1 en 2 in hoger beroep gestorte griffierecht door gedaagde dient te worden vergoed.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak van 4 juli 2000;
Verklaart de hoger beroepen tegen de uitspraken van 9 januari 1999 niet-ontvankelijk;
Verklaart de beroepen voor zover deze geacht moet worden te zijn gericht tegen de besluiten van 9 augustus 1999 gegrond voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de opgelegde boete en vernietigt deze besluiten in zoverre;
Verklaart deze beroepen voor het overige ongegrond;
Bepaalt dat de boete ten aanzien van appellanten 1 en 2 wordt vastgesteld op 5% van de ambtshalve vastgestelde premie;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellanten 1 en 2 tot een bedrag groot € 644,--, te betalen door het Uwv;
Verstaat dat het Uwv aan appellanten 1 en 2 het gestorte recht van € 306,30 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 februari 2002.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Huls.