Uitspraak 00/3238 ALGEM en 00/3247 ALGEM




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: belanghebbende,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, hierna: het bestuursorgaan.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

Bij besluit van 19 juli 1999 heeft het bestuursorgaan ongegrond verklaard de bezwaren van belanghebbende tegen besluiten van 7 mei 1998 waarbij aan haar aanvullende premienota's over de jaren 1995 en 1996 en boetenota's over deze jaren zijn opgelegd.

De rechtbank Roermond heeft bij uitspraak van 10 mei 2000 het namens belanghebbende tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd voorzover het betreft de oplegging van de premieverhoging, het bezwaar van belanghebbende alsnog gegrond verklaard en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, het bestuursorgaan veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald dat het bestuursorgaan het door belanghebbende gestorte griffierecht vergoedt.

Het bestuursorgaan is op bij aanvullend beroepschrift van 12 juli 2000 aangevoerde gronden van deze uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen.

Namens belanghebbende is J.J. Tabak, werkzaam bij de Fiscount Adviesgroep te Zwolle, op bij aanvullend beroepschrift (met bijlagen) van 23 augustus 2000 aangevoerde gronden bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Namens belanghebbende is een verweerschrift, gedateerd 15 augustus 2000, ingediend.

Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift, gedateerd 6 september 2000, ingediend.

Desgevraagd is namens belanghebbende een vonnis van 2 juni 1999 van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Roermond toegezonden.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 13 september 2002, waar voor belanghebbende - daartoe ambtshalve opgeroepen - zijn verschenen J.J. Tabak, voornoemd, en de bedrijfsadviseur van belanghebbende P.G.H.M. Pijls en waar voor het bestuursorgaan - daartoe eveneens ambtshalve opgeroepen - is verschenen mr. L.M. Kos, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.




II. MOTIVERING


Aan de bij voormeld besluit van 19 juli 1999 gehandhaafde premie- en boetenota's over de jaren 1995 en 1996 ligt ten grondslag een rapport van 24 maart 1998, in welk rapport verslag is gedaan van een opsporingsonderzoek, verricht vanwege het bestuursorgaan in samenwerking met de belastingdienst/FIOD, naar door belanghebbende niet verantwoorde loonbetalingen voor overwerk, werken op zaterdag en andere prestaties. Blijkens dit rapport werd daarbij gebruik gemaakt van valse facturen van het [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]). De opgelegde boetenota's betreffen 100% van de alsnog verschuldigde premies voor de sociale werknemersverzekeringswetten. Naar de mening van het bestuursorgaan is in dit geval sprake geweest van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de opgelegde premienota's in stand gelaten. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens het bestuursorgaan de premies bij benadering mocht vaststellen en dat daarbij door het bestuursorgaan zorgvuldig te werk is gegaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het bestuursorgaan genoegzaam aannemelijk gemaakt op welke wijze belanghebbende zwart geld creëerde waarmee zwarte lonen betaald konden worden. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het bestuursorgaan voldoende heeft gemotiveerd hoe hij aan het totaalbedrag van de facturen [bedrijfsnaam] is gekomen, op welk bedrag de navorderingen zijn gebaseerd. Daarbij is niet gebleken van gemaakte fouten bij het overnemen van bedragen uit de administratie van belanghebbende. Naar het oordeel van de rechtbank mocht het bestuursorgaan uitgaan van de administratie zoals die was ten tijde van het moment van huiszoeking. Met betrekking tot de grief van belanghebbende dat ten onrechte brutering heeft plaatsgevonden heeft de rechtbank overwogen dat het bestuursorgaan heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende, toen zij de loonbetalingen deed, de wettelijk voorgeschreven inhoudingen op het loon voor haar rekening wilde nemen, nu deze betalingen zijn gedaan onder omstandigheden die verhaal op de werknemers van die inhoudingen bij voorbaat uitsluiten. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de loonadministratie onvolledig was en dat uit getuigenverklaringen naar voren is gekomen dat het in de loonadministratie verantwoorde personeel alsmede belanghebbende zich ervan bewust waren dat er voor gewerkte overuren zwart werd betaald. Tevens heeft de rechtbank daarbij in aanmerking genomen dat uit de administratie van belanghebbende niet blijkt aan wie de overige zwarte betalingen zijn gedaan. Met het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank gegeven dat met betrekking tot de loonbetalingen aan niet verantwoord personeel terecht het anoniementarief is toegepast.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de boetenota's evenwel niet in stand gelaten. Daarbij heeft zij betekenis toegekend aan het in rubriek I vermelde vonnis, waarbij de directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende is veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de tijd van 240 uren in de plaats van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voor de tijd van zes maanden. Er vanuit gaande dat de wegens hetzelfde complex van feiten aan belanghebbende opgelegde premieverhoging indirect haar directeur/enig aandeelhouder treft bij wie immers het vermogensrechtelijke belang van belanghebbende berust, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat artikel 12, vijfde lid, (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) zodanig moet worden uitgelegd dat die bepaling er aan in de weg staat dat indirect dezelfde persoon voor in wezen hetzelfde feit punitief getroffen wordt. Het stond het bestuursorgaan dan ook niet meer vrij alsnog premieverhogingen op te leggen.

Belanghebbende is in hoger beroep gekomen omdat zij zich niet kan verenigen met de omvang van het loon, zoals berekend door het bestuursorgaan. Daartoe heeft zij gesteld dat gebleken is dat een substantieel bedrag aan facturen van [bedrijfsnaam] niet is betaald. Deze facturen zijn ten onrechte door [bedrijfsnaam] verzonden. Inmiddels heeft dit bedrijf belanghebbende creditnota's doen toekomen. Ter zitting van de Raad is deze stelling nader cijfermatig onderbouwd.
Voorts is belanghebbende in hoger beroep gekomen, omdat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank omtrent de brutering. Naar haar mening heeft het bestuursorgaan niet aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van de loonbetalingen de inhoudingen voor haar rekening wilde nemen. Hieraan heeft zij toegevoegd dat er slechts betalingen buiten de loonadministratie zijn gedaan aan eigen medewerkers.

Het bestuursorgaan is in hoger beroep gekomen omdat hij zich niet kan verenigen met de uitleg die de rechtbank aan artikel 12, vijfde lid, (oud) van de CSV heeft gegeven. Deze wetsbepaling staat naar haar mening er niet aan in de weg dat naast een strafrechtelijke veroordeling van de directeur/enig aandeelhouder van een vennootschap een separate sanctie wordt opgelegd ten laste van de vennootschap. Daarbij heeft hij ook gewezen op twee arresten van de Hoge Raad, gepubliceerd in BNB 1993/198 en BNB 1995/95. Wel is het bestuursorgaan van mening dat een evenredigheidstoets dient plaats te vinden. In dit geval acht het bestuursorgaan geen grond aanwezig om rekening houdend met het vonnis van de strafrechter en de ernst van de overtreding van de door de CSV opgelegde verplichting voor een matiging van de opgelegde boetes.
De Raad is van oordeel dat de grief van belanghebbende inzake de omvang van het loon waarover premies zijn nageheven, faalt. Aan de door haar overgelegde correspondentie met [bedrijfsnaam], waaronder creditnota's, kent de Raad niet de betekenis toe die belanghebbende daaraan gehecht wenst te zien. Niet alleen zijn deze nota's van recente datum en is ten tijde van het opsporingsonderzoek niet gebleken dat bepaalde facturen ten onrechte waren verzonden, doch vooral mag niet uit het oog worden verloren dat [bedrijfsnaam] heeft meegewerkt aan het creëren van een zwarte kas bij belanghebbende. Voorts verdient de aandacht dat het te dezen gaat om een schatting. In het licht hiervan onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank dat het bestuursorgaan mocht uitgaan van de administratie zoals die bij belanghebbende is aangetroffen. Dat mogelijk naar te hoge bedragen premies zijn nageheven, komt voor rekening en risico van belanghebbende.

Ook de grief inzake de brutering faalt. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat de loonbetalingen zijn gedaan onder omstandigheden die verhaal van alsnog verschuldigde loonheffing en premies volksverzekeringen op de werknemers bij voorbaat uitsluiten. Hierbij wijst de Raad erop dat er geen administratieve bescheiden aanwezig zijn waarop een verhaal gebaseerd zou kunnen worden. Van de loonbetalingen waarop het bestreden besluit ziet is geen administratie bijgehouden, terwijl voorts uit het opsporingsonderzoek is gebleken dat niet alleen de facturen en de loonadministratie vals waren, maar tevens de grootboekadministratie en de kasadministratie. De Raad voegt hieraan toe dat belanghebbende ook niet heeft aangegeven op welke wijze verhaal tot de mogelijkheden zou behoren. De enkele stelling dat aan eigen personeel zou zijn uitbetaald, biedt in dit geval onvoldoende grond voor een andersluidend oordeel.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van belanghebbende niet slaagt. Het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt daarentegen wel.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat artikel 12, vijfde lid, (oud) (thans artikel 12c) van de CSV niet zover strekt dat bij een vennootschap met een directeur/enig aandeelhouder die vennootschap dient te worden vereenzelvigd met haar directeur/enig aandeelhouder met als gevolg dat na een strafrechtelijke veroordeling van de directeur/ enig aandeelhouder er geen plaats meer is voor het opleggen van een sanctie als bedoeld in artikel 12 van de CSV. Artikel 12 van de CSV ziet uitsluitend op de natuurlijke of de rechtspersoon die als werkgever optreedt. Met het bestuursorgaan is de Raad tevens van oordeel dat de fiscale jurisprudentie evenmin steun biedt aan de opvatting van de rechtbank. Wel dient in het licht van deze jurisprudentie en overigens ook in die van de Raad de omstandigheid dat de directeur/enig aandeelhouder strafrechtelijk is vervolgd, te worden meegenomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. In dit geval is de Raad van oordeel dat, gelet op de ernst van de handelwijze van belanghebbende en de mate waarin deze handelwijze haar kan worden verweten, er geen grond is voor een matiging van de opgelegde boeten. Op dit punt volgt de Raad dan ook het bestuursorgaan.

De uitspraak van de rechtbank, voorzover door het bestuursorgaan aangevochten, dient mitsdien te worden vernietigd. Voor het overige houdt deze uitspraak stand.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslist wordt als volgt.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het bestreden besluit voor wat betreft de opgelegde boetenota's is vernietigd, de bezwaren tegen deze nota's alsnog gegrond zijn verklaard, het bestuursorgaan is veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald is dat het bestuursorgaan het door belanghebbende gestorte griffierecht dient te vergoeden;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 december 2002.
        
(get.) B.J. van der Net.
        
(get.) A.H. Huls.




Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en 8 van die wet. Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.