Uitspraak 00/3900 ALGEM en 00/4149 ALGEM




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats], rechtsopvolger van [bedrijfsnaam], appellante, tevens gedaagde, hierna: belanghebbende,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde, tevens appellant, hierna: het bestuursorgaan.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

Naar aanleiding van een in de periode van oktober 1995 tot en met mei 1997 bij belanghebbende gehouden opsporingsonderzoek heeft het bestuursorgaan bij besluiten van verschillende data premie- alsmede boetenota's opgelegd over de jaren 1994 tot en met 1997, die betrekking hebben op bovenmatige reis- en verblijfskostenvergoedingen, doorbetaalde Ziektewetuitkeringen en de verzekeringsplicht van zelfstandige onderaannemers. Het tegen voornoemde besluiten ingestelde bezwaar is bij het bestreden besluit van 9 december 1998 door het bestuursorgaan ongegrond verklaard.

De rechtbank Arnhem heeft bij uitspraak van 6 juni 2000 het door belanghebbende ingestelde beroep tegen het bestreden besluit van 9 december 1998 gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat het bestuursorgaan met in achtneming van de uitspraak een nieuw besluit dient te nemen, het bestuursorgaan veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald dat het door belanghebbende betaalde griffierecht dient te worden vergoed.

Namens belanghebbende is mr. W. Hovingh, advocaat te Barendrecht, op bij aanvullend beroepschrift van 21 september 2000 (met bijlagen), aangevoerde gronden tegen de uitspraak van de rechtbank bij de Raad in hoger beroep gekomen.

Het bestuursorgaan heeft bij schrijven van 21 november 2000 van verweer gediend.

Bij brief van 8 december 2000 is namens belanghebbende op het verweerschrift gereageerd.

Bij brief van 9 augustus 2001 heeft het bestuursorgaan de Raad op de brief van 8 december 2000 nog een reactie doen toekomen.

Het bestuursorgaan is op bij aanvullend beroepschrift van 17 oktober 2000 (met bijlagen) aangevoerde gronden van de uitspraak van de rechtbank Arnhem in hoger beroep gekomen.

Namens belanghebbende is bij brief van 3 november 2000 een verweerschrift ingediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 9 januari 2003, waar daartoe ambtshalve opgeroepen door de Raad, belanghebbende is verschenen bij [naam directeur], directeur van belanghebbende alsmede bij gemachtigde mr. Hovingh, voornoemd. Het bestuursorgaan, eveneens daartoe door de Raad ambtshalve opgeroepen, heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. C.J.M. Kluytmans alsmede mr. F. Verhaart, beiden werkzaam bij het Uwv.




II. MOTIVERING


Belanghebbende, toentertijd nog handelend onder de naam [bedrijfsnaam], is sedert 25 oktober 1993 als werkgever aangemeld bij de toenmalige Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging. De onderneming betreft een uitzendbureau dat zich bezig houdt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, hoofdzakelijk in de vleesverwerkende industrie.
Naar aanleiding van een aantal fraudemeldingen, die betroffen het geheel of gedeeltelijk onjuist aanmelden van personeel bij de bevoegde bedrijfsvereniging alsmede het uitbetalen van bovenmatige onkostenvergoedingen, heeft het bestuursorgaan met behulp van de opsporingsdienst van GAK Nederland B.V., regio Oost, bij belanghebbende in de periode van oktober 1995 tot en met medio 1997 een onderzoek ingesteld.

Belanghebbende heeft in het kader van dit onderzoek de twee directeuren, zijnde [naam directeur] en zijn broer [naam broer], gehoord. Tevens is gehoord [naam vader], de vader van de twee directeuren. In verband met het grote aantal arbeidskrachten dat bij belanghebbende werkzaam was, heeft het bestuursorgaan besloten ten einde een zo getrouw mogelijk beeld van de onderneming te krijgen, 33 werknemers te horen. Uit het onderzoek is gebleken dat belanghebbende diverse arbeidskrachten heeft uitgezonden. Volgens de administratie van belanghebbende blijkt dat het hier om werknemers ging alsmede om zelfstandigen/onder(aan)nemers, waarbij enkelen van hen personeel in dienst hadden. Blijkens diverse verklaringen zorgde [naam vader] ervoor, waar, voor wie en tegen welke prijs de zelfstandigen te werk werden gesteld. Vanwege de zelfstandigen werd ter zake van de verrichte werkzaamheden niet aan belanghebbende, maar aan [naam zusteronderneming], een zusteronderneming van belanghebbende, een factuur verzonden die vervolgens werd betaald. Door [naam zusteronderneming] werd in verband hiermee periodiek een verzamelfactuur aan belanghebbende verzonden.

Naar aanleiding van dit onderzoek alsmede de diverse verklaringen heeft het bestuursorgaan belanghebbende premie- en boetenota's over de jaren 1994 tot en met 1997 doen toekomen aangezien:
a) belanghebbende aan haar werknemers opzettelijk en structureel reis- en onkostenvergoedingen heeft verstrekt, die ten onrechte niet als loon zijn beschouwd en waarover ten onrechte geen premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten zijn afgedragen;
b) belanghebbende over een periode van 1 januari 1996 tot en met week 24 van het jaar 1997 een bedrag van f 37.415,-- netto ten onrechte - zonder inhouding van premies sociale werknemersverzekeringswetten - Ziektewetuitkeringen aan haar werknemers, die daarvan niet op de hoogte waren, heeft doorbetaald, terwijl deze werknemers door belanghebbende in die periode te werk werden gesteld;
c) belanghebbende structureel zelfstandige ondernemers als werknemers van belanghebbende heeft uitgeleend, die niet als werknemers waren aangemeld bij het bestuursorgaan terwijl zij werkzaam waren op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en terwijl voorts ook de aan hen betaalde vergoeding voor het uitgevoerde werk niet als loon werd verantwoord;
d) het bestuursorgaan van mening is dat de bedragen van de kennelijk bovenmatig uitbetaalde reiskostenvergoedingen, van de ten onrechte uitbetaalde Ziektewetuitkeringen en van de lonen uitbetaald aan de ten onrechte als zelfstandig aangemerkte werknemers, gebruteerd dienden te worden;
e) het bestuursorgaan van mening is dat sprake is van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude als bedoeld in artikel 12 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, waardoor oplegging van de boetenota's wordt gerechtvaardigd.

De namens belanghebbende tegen de diverse premie- en boetenota's ingediende bezwaren zijn bij het bestreden besluit van 9 december 1998 ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Ten aanzien van de reis- en verblijfskostenvergoedingen heeft de rechtbank geoordeeld dat met name het in het onderhavige geval gehanteerde steekproefsgewijze onderzoek alsmede de extrapolatie van de onderzoeksresultaten naar de overige jaren niet voldoen aan de criteria zoals neergelegd in de jurisprudentie van deze Raad. Het voorgaande heeft er naar het oordeel van de rechtbank toe geleid dat het bestreden besluit op dit onderdeel niet zorgvuldig is voorbereid en aldus voor vernietiging in aanmerking komt.

Met betrekking tot de doorbetaalde Ziektewetuitkeringen heeft de rechtbank overwogen dat de bepalingen omtrent het corrigeren van premienota's niet geschreven zijn om ten onrechte uitbetaald ziekengeld terug te vorderen, waardoor ook dit gedeelte van het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking is gekomen.

Aangaande de verzekeringsplicht van de zelfstandige ondernemers is de rechtbank van oordeel dat uit het onderzoek en de daarbij opgenomen verklaringen van de betrokken personen blijkt dat er geen verschil was tussen de inzet van de uitzendkrachten en de inzet van de betrokken personen, de zogenoemde zelfstandige ondernemers. De rechtbank is van oordeel dat zij, gelijk de uitzendkrachten, werkzaam waren op basis van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De vraag naar zelfstandigheid is hierbij niet relevant. De rechtbank heeft echter het besluit vernietigd wegens onzorgvuldige voorbereiding aangezien het bestuursorgaan geen uitsluitsel kon geven of ten aanzien van de "zelfstandige ondernemers" met personeel, er bij de vaststelling van de premienota's rekening is gehouden met de eventueel door deze ondernemers met betrekking tot de tussen hen bestaande dienstbetrekking afgedragen premie.

Terzake van de brutering van de lonen van de "zelfstandige ondernemers" is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een situatie waarin aangenomen kan worden dat belanghebbende ten tijde van de loonbetalingen de wettelijke voorgeschreven inhoudingen voor zijn rekening wilde nemen.

Tenslotte heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op het feit dat het besluit inhoudende correcties op de verschuldigde premies niet in stand kan blijven, reeds daarom het onderdeel van het bestreden besluit betreffende de boetenota's eveneens voor vernietiging in aanmerking komt.

Beide partijen hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij de Raad.

Het hoger beroep van belanghebbende richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat de door belanghebbende ingeschakelde zelfstandige onder(aan)nemers werkzaam waren op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Aangevoerd wordt dat de zelfstandigen/onder(aan)nemers reeds voordat belanghebbende was opgericht, werkzaamheden voor belanghebbendes zusterbedrijf hebben aangenomen en uitgevoerd bij een groot aantal opdrachtgevers in de vleesindustrie. Toen belanghebbende is opgericht werden er steeds meer werkzaamheden uitgevoerd met eigen personeel, de uitzendkrachten. Daarnaast werden er nog steeds zelfstandigen/onder(aan)nemers ingehuurd vanuit de historisch gegroeide situatie. Als zodanig waren deze arbeidskrachten derhalve niet werkzaam op grond van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Het bestuursorgaan is in hoger beroep gekomen ten aanzien van de volgende punten. Bestreden wordt de vernietiging van de correcties door de rechtbank ter zake van de reis- en verblijfskostenvergoedingen wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Aangevoerd wordt dat het onderzoek van het bestuursorgaan, bestaande uit de algehele bevindingen uit het opsporingsonderzoek alsmede de door het bestuursorgaan tijdens het onderzoek gehanteerde steekproef naar de wijze waarop belanghebbende de reis- en verblijfskostenvergoedingen heeft verstrekt, zorgvuldig is geweest.
1. Ter zake het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de doorbetaalde Ziektewetuitkeringen, de bepalingen omtrent het corrigeren van premielonen niet zijn geschreven om ten onrechte uitbetaald ziekengeld terug te vorderen, is het bestuursorgaan, zoals nader ter zitting van de Raad is toegelicht, van mening dat, de aan de werknemers, via belanghebbende, achteraf ten onrechte betaalde Ziektewetuitkeringen, beschouwd dienen te worden als een loonbetaling waarover de werkgever belasting en premies verschuldigd is.
2. Aangaande het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de brutering van de lonen van de zelfstandigen/onder(aan)nemers geen sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 1994, wordt aangevoerd dat uit de constructie tussen belanghebbende, [naam zusteronderneming] en de zelfstandigen/onder(aan)nemers blijkt dat de gehele bedrijfsvoering van belanghebbende erop is gericht de uitvoeringsinstelling te benadelen hetgeen zeker een rol dient te spelen bij de vraag of brutering als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad is toegestaan.
3. Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank dat vanwege de vernietiging van de correctienota's, tevens de ten aanzien van die correcties opgelegde boetenota's, niet in stand kunnen blijven, is het bestuursorgaan de mening toegedaan dat er in casu sprake is van een ernstige en omvangrijke fraude.
De Raad overweegt als volgt.

Met betrekking tot de grief van belanghebbende inzake de inzet van zelfstandigen/onder(aan)nemers is de Raad gelet op de gedingstukken van oordeel dat deze, door de wijze waarop de zelfstandigen/onder(aan)nemers tewerk worden gesteld bij een opdrachtgever, de beloningen en vergoedingen alsmede de afspraken op welke wijze de zelfstandigen/onder(aan)nemers bij de opdrachtgevers zullen geraken, feitelijk op dezelfde wijze en onder dezelfde omstandigheden bij opdrachtgevers te werk worden gesteld als het eigen personeel van belanghebbende. Aan de omstandigheid dat zij factureren aan [naam zusteronderneming] die op haar beurt een nota verzend aan belanghebbende, kan niet die betekenis worden gehecht die belanghebbende daaraan toegekend wil zien. Ook een historisch gegroeide situatie, zoals namens belanghebbende is aangevoerd, brengt naar het oordeel van de Raad niet mee dat hierin nimmer enige verandering kan komen.
De Raad komt tot de conclusie dat de door het bestuursorgaan in het bestreden besluit aangenomen verzekeringsplicht, op juiste gronden is genomen. Het hoger beroep namens belanghebbende dient dan ook te falen.

Met betrekking tot de hoogte van de door het bestuursorgaan terzake van het voorgaande vastgestelde premies heeft het bestuursorgaan aangegeven dat rekening is gehouden met de premies die [naam zusteronderneming] heeft betaald voor derden die in dienstbetrekking werkzaam zijn geweest ten tijde in geding. Daarbij heeft het bestuursorgaan zich gebaseerd op de betalingen door middel van de desbetreffende G-rekeningen. De Raad overweegt hiertoe dat indien aangegeven wordt, zoals belanghebbende heeft gedaan, dat de zelfstandigen/onder(aan)nemers met personeel reeds premies hebben afgedragen voor hun personeel, het op de weg van het uitvoeringsorgaan ligt hiernaar onderzoek te doen. De Raad acht het onvoldoende dat het bestuursorgaan hierbij slechts is uitgegaan van hetgeen op de desbetreffende G-rekeningen staat aangegeven. Te dien aanzien dient het bestuursorgaan nog een nader aanvullend onderzoek te verrichten.

Vervolgens komt de Raad toe aan de vraag of het bestuursorgaan op juiste gronden premiecorrecties heeft opgelegd wegens het feit dat er bovenmatige reis- en verblijfskostenvergoedingen zijn uitbetaald aan de werknemers van belanghebbende. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb, aangezien de door het bestuursorgaan tijdens het onderzoek toegepaste steekproef niet voldoet aan de criteria zoals deze zijn gevormd door jurisprudentie van de Raad (verwezen wordt naar onder anderen de uitspraken van 19 april 1992, gepubliceerd in RSV 1993/109 en van 7 april 1993, gepubliceerd in RSV 1994/38). Anders dan de rechtbank, overweegt de Raad dienaangaande dat een vergelijking van de situaties in voornoemde uitspraken met de onderhavige niet op gaat en derhalve toepassing mist, aangezien in casu naar het oordeel van de Raad niet gesproken kan worden van een slechts op bepaalde punten niet geheel juiste (zeer omvangrijke) loonadministratie. De door het bestuursorgaan gehanteerde steekproef in deze kan, mede gelet op het feit dat de steekproef een onderdeel vormt van het totale onderzoek waarop het bestuursorgaan zijn beslissing heeft gebaseerd, dan ook de rechterlijke toetsing doorstaan. Dit geldt evenzo voor de door het bestuursorgaan toegepaste extrapolatie naar andere jaren.

Voor wat betreft de bovenmatige reis- en verblijfskostenvergoedingen merkt de Raad op dat ingevolge de hoofdregel van artikel 4, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten, loon vormt voor de premieheffing voor de sociale werknemersverzekeringswetten. Een uitzondering hierop wordt onder meer gemaakt in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder k, van de CSV, waarin is bepaald dat niet tot het loon behoren vergoedingen voor zover zij geacht kunnen worden te strekken tot bestrijding van kosten.
Gegeven het uitzonderingskarakter van de bepaling over onkosten ten opzichte van de hoofdregel, ligt het op de weg van degene die een beroep doet op deze bepaling, namelijk belanghebbende, aannemelijk te maken dat deze uitzondering zich voordoet. In deze bewijsvoering is belanghebbende naar het oordeel van de Raad in het geheel niet geslaagd. Op geen enkele wijze heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de door haar verstrekte reis- en verblijfskostenvergoedingen volledig ter dekking van reële kosten hebben gestrekt. Uit het door het bestuursorgaan verrichte onderzoek is in het geheel niet verifieerbaar gebleken aan de hand van beschikbare gegevens of de werknemers daadwerkelijk kosten hebben gemaakt en, zo ja, of deze kosten aanvaardbaar zijn.
Met betrekking tot het van de zijde van belanghebbende gestelde dat het bestuursorgaan geen rekening heeft gehouden met forfaitaire vergoedingen, overweegt de Raad dat ook bij een forfaitair systeem van onkostenvergoedingen voor de werkgever de verplichting blijft bestaan om aannemelijk te maken dat er kosten zijn gemaakt en dat deze ter dekking van reële kosten hebben gestrekt. Gelet op het voorgaande dient het hoger beroep van het bestuursorgaan op dit onderdeel te slagen.

Met betrekking tot hetgeen is aangevoerd ter zake van de doorbetaalde Ziektewetuitkering is namens de gemachtigde van het bestuursorgaan ter zitting van de Raad nader toegelicht dat de via belanghebbende aan de werknemers, achteraf ten onrechte, uitbetaalde Ziektewetuitkeringen, beschouwd dienen te worden als loonbetalingen aan de betrokken werknemers, waarover de werkgever als zodanig verplicht is belasting en premies af te dragen. De Raad is van oordeel dat het feit dat er door het bestuursorgaan door tussenkomst van een werkgever, Ziektewetuitkeringen zijn verleend en de omstandigheid dat dit achteraf gezien ten onrechte is geschied, dit nog niet meebrengt dat aan deze uitkeringen het karakter van ziekengeld is komen te ontvallen. Gelet op het voorgaande slaagt het hoger beroep van het bestuursorgaan ten aanzien van dit onderdeel niet.

Ter zake van de brutering is ter zitting van de Raad namens belanghebbende meegedeeld dat de belastingdienst geen naheffing heeft opgelegd. Wat er verder zij van de opgeworpen grieven van de zijde van het bestuursorgaan, vastgesteld moet worden dat nu de belastingdienst heeft afgezien van een loonheffing, er geen sprake is van een voordeel uit dienstbetrekking waarover premies geheven zouden moeten worden. Het hoger beroep van het bestuursorgaan faalt met betrekking tot dit punt.

Tenslotte dient de vraag nog beantwoord te worden of het bestuursorgaan op juiste gronden is overgegaan tot het opleggen van boetenota's. Het bestuursorgaan heeft de boetenota's opgelegd vanwege het feit dat bij belanghebbende sprake is van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. De Raad overweegt dat gelet op de overwegingen met betrekking tot de premienota's, in dit stadium niet kan worden vastgesteld of in deze sprake is van ernstige en verhoudingsgewijze omvangrijke fraude als bedoeld in artikel 12 van de CSV en in het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002. Ook voor wat betreft dit onderdeel treft het hoger beroep van het bestuursorgaan geen doel.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep van belanghebbende niet slaagt. Het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt gedeeltelijk. Het vorenstaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak gedeeltelijk moet worden vernietigd voor zover die uitspraak betrekking heeft op het onderdeel van de bovenmatige onkostenvergoedingen. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Derhalve wordt beslist als volgt.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het bestreden besluit voor wat betreft de bovenmatige onkostenvergoedingen is vernietigd;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. A.B.J. van der Ham als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 februari 2003.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Huls.




Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens een der artikelen 1 lid 4 tot en met 8, 4, 5, 6, 7 en 8 van die wet en de op die artikelen berustende bepalingen. Dit beroep wordt ingesteld door binnen zes weken nadat dit afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep in te zenden.