Uitspraak 04/3787 ALGEM




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Namens appellante heeft mr. A.R. Netze hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 15 juni 2004 met kenmerk 03/292.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 3 november 2005, waar namens appellante zijn verschenen mr. W.J. van Welsem, als belastingadviseur verbonden aan KPMG Meijburg & Co te Zwolle, en Ch. A. [v.d. S.], en waar gedaagde met voorafgaand bericht niet is verschenen.




II. MOTIVERING


Voor een overzicht van de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het vermelden van de volgende, voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijnde gegevens.

Gedaagde heeft aan appellante over de jaren 1997 tot en met 2002 correctienota’s en over de jaren 1997 tot en met 2001 boetenota’s opgelegd. Aan deze nota’s ligt - voorzover hier van belang - primair het standpunt van gedaagde ten grondslag dat de betalingen welke appellante in die jaren heeft gedaan aan Ch. A. [v.d. S.], G.J. [d. V.], L.K. [A.], A.B. [v.d. B.] en H.A. [H.] (hierna: betrokkenen) betrekking hebben op werkzaamheden welke zij voor appellante hebben verricht in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten. Gedaagde heeft de tegen voormelde nota’s gemaakte bezwaren bij besluit van 30 januari 2003 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 30 januari 2003 ongegrond verklaard. Zij heeft in de eerste plaats vastgesteld dat niet in geschil is dat betrokkenen hun arbeid persoonlijk dienden te verrichten en er een verplichting tot loonbetaling bestond. De vraag of tevens sprake is van een gezagsverhouding heeft zij op in de uitspraak uiteengezette gronden bevestigend beantwoord. Samengevat houdt het oordeel van de rechtbank in dat [v.d. S.] als directeur en middellijk aandeelhouder van 25% van de aandelen tegen zijn wil door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) kon worden ontslagen, en dat het beroep op de intentieovereenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst dat niet anders maakt;
a) [d. V.] geen stem had in de AVA en gelet op zijn feitelijke positie en de aard van zijn werkzaamheden binnen appellante aan gezagsuitoefening onderhevig was;
b) appellante aan [A.] en [v.d. B.] na de verkoop en overdracht van hun bedrijf gezien de inhoud van de adviseursovereenkomst met appellante aanwijzingen kon geven welke zij dienden op te volgen;
c) ten aanzien van [H.], die na de verkoop van zijn aandelen behalve activiteiten in het kader van die overdracht onder meer acquisitiewerkzaamheden voor appellante bleef verrichten, geen aanleiding bestaat om een uitzondering aan te nemen op de algemene stelregel dat sprake is van een gezagsverhouding als het ontslag niet kan worden tegengehouden.
De rechtbank is voorts van oordeel dat gedaagde op goede gronden over de jaren 1997 tot en met 2002 correctienota’s heeft opgelegd, dat gedaagde ten aanzien van de boeten over de jaren 1997 tot en met 2001 terecht opzet dan wel grove schuld heeft aangenomen en dat deze boeten de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

In hoger beroep heeft appellante de juistheid van de uitspraak van de rechtbank bestreden, behoudens voorzover deze ziet op de verzekeringsplicht van [B.].

De Raad kan zich volledig vinden in het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die zij aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd. In de in hoger beroep door appellante aangevoerde beroepsgronden heeft hij geen aanleiding gevonden om de uitspraak van de rechtbank - voorzover aangevochten - voor onjuist te houden.

In dit verband overweegt de Raad in de eerste plaats dat hij appellante niet kan volgen in haar opvatting dat de rechtbank een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Anders dan appellante meent, staat de omstandigheid dat betrokkenen de hoedanigheid van zelfstandige zouden hebben er niet aan in de weg dat hun arbeidsverhouding met appellante als een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt aangemerkt.

Appellante heeft in hoger beroep omstandigheden naar voren gebracht ter ondersteuning van haar stelling dat redelijkerwijs niet aannemelijk is dat betrokkenen hun werkzaamheden in dienstbetrekking tot appellante hebben verricht. Daarin heeft de Raad echter onvoldoende aanknopingspunten gevonden om in de gevallen van betrokkenen geen gezagsverhouding aanwezig te achten.

De door appellante ten aanzien van [v.d. S.] gemaakte vergelijking met de uitspraak van de Raad van 25 mei 2000,
LJN AE8563, gaat naar het oordeel van de Raad niet op omdat het in die uitspraak berechte geval in zoverre verschilde van het onderhavige dat daarin onder meer sprake was van een stemovereenkomst met een arbitrageregeling betreffende het uitbrengen van een stem in de AVA alsmede een onomkeerbare verkoop van alle aandelen aan de betrokken minderheidsaandeelhouder waarvan de overdracht binnen een kort tijdsbestek zou plaatsvinden. [H.] en [v.d. S.] waren gelet op hun aandelenverhouding (75% / 25%) niet als nevengeschikt te beschouwen en evenmin aan te merken als gezamenlijk ondernemer. Dit geldt temeer voor [d. V.], die wel lid was van het managementteam maar aandeelhouder noch directeur was. De Verklaring Arbeidsrelatie waarover [d. V.] vanaf 2002 beschikte staat niet in de weg aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Het betoog over het gezamenlijke ondernemerschap van [A.] en [v.d. B.] gaat eraan voorbij dat hun onderneming inclusief het klantenbestand volledig is opgegaan in appellante en dat zij gelet op de inhoud van de met appellante gesloten adviseurschapovereenkomst en de aard van hun werkzaamheden als relatiebeheerder onder gezag van appellante stonden.

De Raad stelt ten slotte ten aanzien van [H.] vast dat deze na de overdracht van zijn aandelen in appellante aan Fitacc Accountants, waarvan hij geen vennoot is, geen zeggenschap meer had in appellante. Gelet op de voorwaarden waaronder hij werkzaamheden voor appellante is blijven verrichten en de in het looncontrole rapport beschreven inhoud van zijn takenpakket, moet worden geoordeeld dat hij onder gezag van appellante werkzaam was en onder omstandigheden ook zou kunnen worden ontslagen. De omstandigheid dat [H.] eigenaar bleef van de bedrijfspanden en aan appellante / Fitacc een aanzienlijke lening heeft verstrekt, acht de Raad ontoereikend om tot een ander oordeel te komen.

Met betrekking tot de opgelegde boeten overweegt de Raad dat de werkgever zich er in het algemeen van bewust zal moeten zijn welke loonopgave hij moet doen. In geval van onzekerheid behoort het tot diens verantwoordelijkheid om informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. Overtreding van de loonopgaveverplichting is daarom ten minste als een ernstige nalatigheid te kwalificeren en derhalve te wijten aan grove schuld van de werkgever. Dit is slechts anders indien de werkgever omstandigheden aanvoert en zonodig aannemelijk maakt, waaruit volgt dat de overtreding niet aan zijn grove schuld is te wijten. De door appellante daartoe aangevoerde omstandigheden zijn in dit verband ontoereikend.

Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak - voorzover aangevochten - voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten.

Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2006.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) M. Renden.