Uitspraak 99/6258 AWBZ

U I T S P R A A K




In het geding tussen:

De Sociale Verzekeringsbank, appellant,

en

A, wonende te B, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Bij brief van 4 mei 1998 heeft appellant aan gedaagde kennis gegeven van het besluit dat
zij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de Regeling
tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk
gehandicapte kinderen.

Bij het bestreden besluit van 8 oktober 1998 is het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.

De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij de aangevallen uitspraak van 25 november
1999 het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant
veroordeeld in de proceskosten en het griffierecht. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in
hoger beroep gekomen.

Namens gedaagde heeft mr. O. Labordus, werkzaam bij L.A.R. Rechtsbijstand N.V. te
Rijswijk, een verweerschrift ingezonden.

Appellant heeft bij brief van 15 september 2000 een reactie ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad gehouden op 26 september 2000, waar voor
appellant zijn verschenen mr. K.C.M. van Engelenhoven en drs. A. Zwierzina-Knol, en waar
gedaagde in persoon is verschenen bijgestaan door mr. Labordus voornoemd.




II. MOTIVERING


Appellant heeft bij het in rubriek I genoemde bestreden besluit van 8 oktober 1998
beslist dat gedaagde niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de
Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk
gehandicapte kinderen (verder: TOG-regeling). Dit besluit berust op het standpunt dat
gedaagdes dochter C weliswaar meervoudig gehandicapt is tengevolge van het zogeheten
Down's syndroom, maar dat zij niettemin niet voldoet aan de voorwaarden die de
TOG-regeling stelt om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming. Overwogen is dat C
onderwijs volgt dat niet als dagopvang dient en dat zij niet blijvend is aangewezen op
intensieve zorg, behandeling of begeleiding. Opgemerkt is dat C in staat is om zich
zonder hulp aan- en uit te kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet
te gaan. Voorts is overwogen dat zij niet ernstig beperkt is in de communicatie met
anderen en dat zij zich redelijkerwijs zonder hulp van anderen binnenshuis en/of
buitenshuis kan verplaatsen.

Gedaagde is van dit besluit in beroep gekomen bij de rechtbank. Zij heeft daarbij onder
meer aangevoerd dat aan andere - door haar gespecificeerde - ouders van een kind met
Down's syndroom wel een tegemoetkoming is toegekend. Naar aanleiding hiervan heeft de
rechtbank appellant verzocht nader dossieronderzoek te doen naar de capaciteiten en
vaardigheden van deze kinderen. Dit onderzoek is beperkt gebleven tot 14 kinderen wier
ouders toestemming hebben gegeven voor dit onderzoek. De resultaten van het onderzoek
zijn neergelegd in een op 15 juni 1999 gedateerd rapport van ZVN Advies N.V., inhoudend
een kort resumé van de uit de desbetreffende - zich in appellants administratie
bevindende - individuele onderzoeksrapporten gedestilleerde beperkingen van die kinderen
alsmede een toelichting op het standpunt van appellant dat ook de drie kinderen die door
betrokken arts van ZVN Advies N.V. het meest vergelijkbaar worden geacht met C, op een
lager niveau functioneren of meer zorg en toezicht nodig hebben.
Mede in aanmerking genomen de resultaten van dit onderzoek heeft de rechtbank het beroep
tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Zij heeft
daartoe - kort gezegd - overwogen dat is komen vast te staan dat een aantal kinderen met
Down's syndroom, aan wier ouders wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is
toegekend, op een zelfde of zelfs een lager niveau functioneert dan C. Gelet hierop was
de rechtbank van oordeel dat appellant in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft
gehandeld door de ouders van C uit te sluiten van een tegemoetkoming. Zij heeft daarbij
verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998, gepubliceerd in JB
1999/44 en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15
mei 1997, gepubliceerd in JB 1997/154. De rechtbank heeft bij haar oordeel dat sprake is
van strijd met het gelijkheidsbeginsel mede in aanmerking genomen dat appellant er niet
in is geslaagd de door gedaagde gestelde ongelijke behandeling van (soort)gelijke
gevallen op overtuigende wijze te weerleggen.

Appellant is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Appellant leidt uit bovengenoemd
arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 af dat contra-legemtoepassing van het
gelijkheidsbeginsel uitsluitend dan geoorloofd is wanneer voldaan is aan de door
appellant genoemde meerderheidsregel. Deze houdt in dat degene die zich op het
gelijkheidsbeginsel beroept aannemelijk zal moeten maken dat in de meerderheid van de
gevallen van de wet wordt afgeweken. Appellant stelt zich op het standpunt dat niet
gebleken is dat in de meerderheid van de gevallen van de TOG-regeling wordt afgeweken en
dat in het rapport van ZVN Advies N.V. van 15 juni 1999 in voldoende mate wordt
aangegeven op welke punten de drie kinderen die het meest vergelijkbaar zijn met C van
haar verschillen. Appellant stelt zich voorts op het standpunt dat uit dit rapport blijkt
dat de meest vergelijkbare kinderen ten aanzien van toezicht en het geven van
aanwijzingen, anders dan C, daadwerkelijke hulp en handreikingen nodig hebben. Dit
betekent naar de mening van appellant dat voldaan is aan de in de uitspraak van de
Afdeling bestuursrechtspraak van 15 mei 1997 gestelde voorwaarde dat een bestuursorgaan
de consistentie van het eigen beleid dient te bewaken.

De Raad dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit waarbij aan
gedaagde een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is geweigerd in rechte stand houdt.

De Raad beantwoordt deze vraag, evenals de rechtbank, ontkennend. Overwogen wordt als volgt.

De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daarbij mede handelende namens
de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, heeft bij besluit van 7 april
1997 de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig
lichamelijk gehandicapte kinderen vastgesteld (de reeds genoemde TOG-regeling). Deze
regeling is in werking getreden op 1 mei 1997 en werkt terug tot 1 januari 1997. De
TOG-regeling bevat een samenstel van beleidsregels dat voorziet in een financiële
tegemoetkoming aan ouders die een ernstig gehandicapt kind thuis verzorgen. Om in
aanmerking te komen voor een tegemoetkoming moet sprake zijn van een kind dat meervoudig
gehandicapt dan wel chronisch ziek is. Artikel 3 van de TOG-regeling definieert
meervoudig gehandicapt kind als volgt:
'In deze regeling wordt als meervoudig gehandicapt kind aangemerkt het kind dat
lichamelijk en verstandelijk gehandicapt is en gelet op zijn beperkingen aanspraak kan
maken op opname in een in de AWBZ of in de daarop berustende bepalingen geregelde
intramurale inrichting en:
a. voor wie het volgen van speciaal onderwijs of voortgezet speciaal onderwijs als
bedoeld in de Interimwet op het speciaal onderwijs en het voortgezet speciaal
onderwijs, voornamelijk dient als dagopvang omdat het onderwijs gelet op de zeer
beperkte of afwezige mogelijkheden van het kind niet of nauwelijks aan zijn
ontwikkeling kan bijdragen; of
b. dat blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl
naar verwachting de beperkingen van het kind daardoor niet verminderd kunnen
worden; of
c. dat:
1. ernstig beperkt is in de communicatie met anderen,
2. zich zonder hulp van anderen binnenshuis niet of nauwelijks en buitenshuis niet
kan verplaatsen,
en
3. zonder hulp van anderen niet of nauwelijks in staat is zich aan- en uit te
kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet te gaan?

Over deze criteria is in de nota van toelichting het volgende opgemerkt:

"Bij de formulering van de criteria (...) kan echter niet uitsluitend worden aangesloten
bij de criteria die gelden voor indicatie voor een intramurale voorziening. Ten eerste is
het zo dat deze criteria slechts zeer globaal wettelijk zijn vastgelegd, en ten tweede is
het zo dat bij de indicatie voor een intramurale voorziening niet alleen medische
factoren van belang zijn, maar ook sociale factoren. (...) De criteria zijn daarom zo
geformuleerd dat enerzijds wordt aangesloten bij een indicatie voor een intramurale
voorziening, terwijl anderzijds een aantal inhoudelijke voorwaarden wordt geformuleerd.
In alle gevallen moet voldaan worden aan de voorwaarde dat gezien de handicap het kind in
een inrichting geplaatst zou kunnen worden. De sociale factoren spelen bij de toekenning
van een tegemoetkoming ingevolge deze regeling geen rol. (...) Naast de voorwaarde dat
gelet op de aard en mate van de handicap het kind in aanmerking kan komen voor opname in
een intramurale voorziening, moet er óók voldaan worden aan de andere omschrijving van de
handicap. Deze omschrijvingen beogen zowel de ernst van de handicap aan te geven als de
mate van verzorging en oppassing die het kind nodig heeft. Zij dienen vooral ter
voorkoming van misverstanden met betrekking tot de doelgroep. (...)

Voorts is in de nota van toelichting bij artikel 3 het volgende opgemerkt:

Bij onderdeel c moet gedacht worden aan noodzakelijke intensieve, dagelijkse verzorging;
niet bedoeld is begeleiding die zich beperkt tot het geven van aanwijzingen en het houden
van toezicht".

Met betrekking tot de uitleg van de in artikel 3 aanhef en onder b gebruikte begrippen
intensieve zorg, behandeling of begeleiding volgt appellant naar eigen zeggen sedert
november 1997 de gedragslijn dat aansluiting wordt gezocht bij de criteria die in artikel
13 van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden gebruikt voor verhoging van de
arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van de grondslag. De criteria die appellant
stelt aan te houden luiden als volgt:

"Blijvende toestand van de beperkingen: dit wil zeggen dat de zorg, behandeling en
begeleiding geen verandering zullen bewerkstelligen in de mate en aard van de beperkingen.
Geregelde oppassing: dit wil zeggen de noodzaak om de belanghebbende min of meer constant
onder toezicht te houden, teneinde bijvoorbeeld te voorkomen dat hij zichzelf of anderen
schade zou berokkenen.
Geregelde verzorging: dit wil zeggen de noodzaak van hulp bij alle of althans de meeste
algemene dagelijkse levensverrichtingen. Onder "hulp" wordt hier verstaan daadwerkelijke
verzorging, hetgeen meer inhoudt dan het geven van aanwijzingen of het houden van
toezicht. De noodzaak van hulp is in het algemeen aanwezig als belanghebbende zich niet
zelfstandig kan redden".

De Raad stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat C zowel lichamelijk als
geestelijk gehandicapt is en dat zij gezien haar beperkingen aanspraak kan maken op
opname in een AWBZ-inrichting. Tussen partijen is - blijkens het verhandelde in hoger
beroep - evenmin in geschil dat C niet beantwoordt aan de criteria bedoeld in artikel 3
onder a en c van de TOG-regeling.

Dit betekent dat uitsluitend (nog) de vraag voorligt of gezegd moet worden dat C blijvend
is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl naar verwachting
haar beperkingen daardoor niet verminderd kunnen worden.

Appellant stelt zich op het standpunt dat bij C geen sprake is van de noodzaak van
intensieve zorg en begeleiding. Zij heeft volgens appellant geen hulp nodig bij alle of
althans de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen. De noodzaak van hulp is
volgens appellant pas aanwezig wanneer het kind de dagelijkse levensverrichtingen niet
anders dan met daadwerkelijke hulp kan verrichten. De hulp waarop gedoeld wordt gaat
volgens appellant verder dan het geven van aanwijzingen en het houden van toezicht.
Appellant is van mening dat is gebleken dat C in staat is om zich aan- en uit te kleden.
Dat de kleding moet worden klaargelegd en dat achteraf controle moet worden uitgeoefend
is volgens appellant onvoldoende om te kunnen spreken van de noodzaak van hulp bij het
aan- en uitkleden. C is volgens appellant voorts in staat om zelfstandig te eten en te
drinken. Het ontbijt wordt alleen voor haar klaargemaakt in verband met de tijd. Bij het
eten en drinken heeft zij geen fysieke hulp nodig. Voorts heeft appellant vastgesteld dat
C zich zelfstandig kan wassen en dat zij zelf haar tanden kan poetsen. De moeder is
daarbij aanwezig om erop toe te zien dat het correct gebeurt. Indien nodig worden de
tanden 'overgepoetst'. C behoeft geen daadwerkelijke hulp bij het douchen. Zij kan
zelfstandig gebruik maken van het toilet, met dien verstande dat daarbij toezicht en
controle nodig is. Appellant is verder van mening dat niet gebleken is dat C min of meer
constant onder toezicht dient te staan dan wel begeleid dient te worden teneinde bij
voorbeeld te voorkomen dat zij zichzelf of anderen schade berokkent. Het zich niet
zelfstandig in het verkeer kunnen bewegen is volgens appellant onvoldoende om te
concluderen dat sprake is van intensieve begeleiding. Gebleken is dat C wel eens zonder
ouderlijk toezicht in de speeltuin speelt en dat zij zich ook wel eens zonder begeleiding
in de nabije omgeving van het huis begeeft. Zij zit op een normale basisschool waar zij
een eigen programma volgt. Zij moet naar school gebracht en van school gehaald worden en
kan onder begeleiding fietsen.

Van de zijde van gedaagde is naar voren gebracht dat C voortdurend intensieve zorg en
begeleiding nodig heeft. Zij heeft, naast het syndroom van Down, de ziekte van
Hirschsprung doorgemaakt tengevolge waarvan zij blijvend problemen heeft met haar
ontlasting. Voorts is zij verhoogd vatbaar voor infecties. C heeft onvoldoende controle
over haar sluitspier wat meebrengt dat zij soms meerdere malen per dag moet worden
verschoond. Ook moet haar bed regelmatig verschoond worden. Verder heeft zij een
oogafwijking, een voetafwijking, doorgezakte enkels, zwakke enkelbanden, ruis in de oren
en een incompleet gebit. Zij behoeft voortdurend toezicht en aanwijzingen bij het eten,
het toiletbezoek, bij het wassen en bij het aan- en uitkleden. Alle dagelijkse
activiteiten buitenshuis worden intensief begeleid en voorbereid. Zij kan niet alleen
thuis blijven. Wanneer de ouders niet thuis kunnen zijn moet oppas in huis worden
gehaald. Tenslotte is aangevoerd dat aan de ouders van een aantal kinderen dat in
vergelijkbare omstandigheden verkeert wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling
is toegekend.

De Raad stelt, uitgaande van de uit voormeld advies, in samenhang met de daarop ter
zitting door de gemachtigde van appellant gegeven toelichting, vast dat van althans drie
van de 14 onderzochte kinderen in het rapport van ZVN-Advies van 15 juni 1999 kan worden
gezegd dat de in dat rapport beschreven beperkingen en mogelijkheden in relevante mate
vergelijkbaar zijn met de door appellant vastgestelde beperkingen en mogelijkheden van C.
Appellant is er noch door middel van dat - summier onderbouwde - rapport noch door de
daarop door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad gegeven toelichting in
geslaagd door middel van een deugdelijke motivering aannemelijk te maken dat deze drie
kinderen qua beperkingen en mogelijkheden in relevante mate verschillen van C. De Raad
wijst er in dit verband op dat, voorzover uit in meergenoemd advies van 15 juni 1999 valt
af te leiden, D ZML-onderwijs volgt en op eenvoudig niveau kan lezen en schrijven; dat
zij met betrekking tot ADL het een en ander zelf kan doen, maar dat steeds iemand in de
buurt moet blijven in verband met aansporing, hulp, toezicht en handreikingen. Ook bij
toiletgebruik is deels hulp nodig. Zij kan kort alleen thuis blijven en in de buurt, met
een instructie, een gerichte boodschap doen. Zij kan meefietsen op een driewieler, maar
meefietsen in verkeerssituaties is te gevaarlijk. E stelt de Raad vast dat zij gewoon
lager onderwijs volgt en beperkt kan lezen en schrijven; dat zij hulp en toezicht bij de
ADL behoeft; dat de communicatie voldoende is en dat zij onder begeleiding op een
tweewieler fietst. Zij kan niet alleen thuisblijven; zij speelt wel alleen buiten, maar
alleen bij de deur want ze is onvoorspelbaar en houdt zich niet aan afspraken. Tenslotte
komt uit voormeld advies naar voren dat F ZML-onderwijs volgt, en veel hulp nodig heeft
bij de ADL aangezien zij niet zindelijk is. Zij is communicatief fors beperkt en
functioneert op peuter- en kleuterniveau.

Gegeven deze vaststellingen is op grond van voormelde, thans voorhanden zijnde, gegevens
voor de Raad onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze kinderen intensiever zorg en
begeleiding behoeven dan C.

Mede gelet op de omstandigheid dat appellant aan de ouders van deze kinderen onder
toepassing van artikel 3 aanhef en onder b van de TOG-regeling wel een tegemoetkoming
heeft toegekend, komt de Raad op basis van de in dit geding aanwezige gegevens tot de
slotsom dat het bestreden besluit wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:46 van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven.

De Raad voegt aan het vorenstaande - in dit geding ten overvloede - toe dat het aan het
bestreden besluit ten grondslag liggende besluit tot vaststelling van de TOG-regeling
niet is genomen op grond van een aan de staatssecretaris toegekende of overgedragen
regelgevende bevoegdheid.
Dit betekent dat deze regeling moet worden aangemerkt als een stelsel van beleidsregels
en dat zich te dezen niet de situatie kan voordoen dat het gelijkheidsbeginsel contra
legem wordt toegepast.

Gezien het voorafgaande dient de aangevallen uitspraak, zij het op enigszins andere dan
de daarin vermelde gronden, te worden bevestigd.

De Raad acht termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Appellant wordt
veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. Deze kosten worden begroot op
f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand.

Gezien het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet dient van appellant een
recht van f 675,-- te worden geheven.

Beslist wordt als volgt.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande, dat appellant een nader besluit
dient te nemen met inachtneming van 's Raads uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag
groot f 1.420,--;
Verstaat dat van appellant een recht van f 675,-- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr M.I. 't Hooft als voorzitter en mr. D.J. van der Vos en
mr. R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken
in het openbaar op 7 november 2000.

(get.) M.I. 't Hooft.

(get.) A.H. Huls.