Uitspraak 00/4692 CSV en 00/4695 CSV




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[bedrijfsnaam], gevestigd te [vestigingsplaats], en
[naam appellant], wonende te [woonplaats], appellanten,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Bij besluiten van 16 april 1999 heeft gedaagde ongegrond verklaard de bezwaren van appellanten tegen besluiten van 2 oktober 1998, waarbij zij op grond van artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor de door [bedrijfsnaam II] onbetaald gelaten premies en boetes over de jaren 1995 tot en met 1997 tot een bedrag van f 103.580,50.

De rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 21 juni 2000 de namens appellanten tegen die besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

Appellanten zijn bij gemachtigde mr. S.A. van der Sluis, advocaat te Amsterdam, op bij aanvullend beroepschrift (met bijlagen) van 16 oktober 2000 aangevoerde gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Gedaagde heeft een verweerschrift, gedateerd 20 november 2000, ingediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 30 januari 2003, waar voor appellanten is verschenen mr. Van der Sluis, voornoemd, en waar voor gedaagde is verschenen mr. R.P. Bourne, werkzaam bij het Uwv.




II. MOTIVERING


Appellant sub 2 was sedert 1 januari 1993 bestuurder van appellante sub 1, die op haar beurt vanaf 15 oktober 1993 bestuurder was van [bedrijfsnaam II]. Appellante sub 1 was tevens enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam II]. [Bedrijfsnaam II] is bij vonnis van 4 februari 1997 failliet verklaard. Over 1995 tot en met 1997 heeft zij een bedrag van f 103.580,-- aan premies voor de sociale werknemersverzekeringswetten en opgelegde boetes op grond van de CSV onbetaald gelaten.

Gedaagde heeft appellanten op grond van artikel 16d van de CSV hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het door [bedrijfsnaam II] niet betaalde bedrag als hiervoor vermeld, appellant sub 2 in verband met het bepaalde in artikel 16d, zesde lid, aanhef en onder d, van de CSV. Daarbij heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat het niet betalen van de premies en boetes het gevolg is geweest van aan appellanten te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak gedaagde gevolgd in zijn standpunt. Daartoe heeft zij het volgende overwogen:
"Lisv heeft onder meer de kwalificatie van onbehoorlijk bestuur van [naam bedrijf] gebaseerd op de vaststelling van zijn looninspecteur dat [bedrijf II] over de jaren 1994, 1995 en 1996 aan haar werknemer M.E. Jonkman, naast diens loon, een nettobedrag van in totaal f 71.614,-- heeft uitgekeerd, zonder dit te verantwoorden in de administratie van [bedrijf II].
Voormelde betalingen aan M.E. Jonkman over de jaren 1994, 1995 en 1996 worden door [naam bedrijf] niet betwist en evenmin is in geschil dat dit bedrag door [bedrijf II] destijds niet in de loonadministratie is verantwoord. Daarmee stelt de rechtbank vast dat in dit opzicht de financiële administratie van [bedrijf II] niet op orde was. Weliswaar heeft [naam bedrijf] in dit verband gesteld dat de administratie bij [bedrijf II] wel deugdelijk is geweest, doch dat sprake is van overmacht om dit aan te tonen, omdat de desbetreffende stukken zich bij de curator bevinden. Dit betoog faalt, aangezien op geen enkele wijze is gebleken dat er door [naam bedrijf] een poging is gedaan om deze stukken te verkrijgen, zodat het ontbreken van deze stukken [naam bedrijf] kan worden tegengeworpen.
Ten aanzien van de betaling in 1997 aan M.E. Jonkman, ten bedrag van f 70.000,-- vlak voor het faillissement, heeft Lisv gesteld dat deze handeling ten koste is gegaan van het vermogen van [bedrijf II], hetgeen onder de gegeven omstandigheden eveneens valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit echter - wat hier ook zij - geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag hier in geding, omdat deze betaling geruime tijd na de melding van de betalingsonmacht heeft plaatsgevonden en Lisv in die periode in de gelegenheid was maatregelen hiertegen te ondernemen. Derhalve dient dit bedrag buiten beschouwing te blijven bij de beoordeling of in de periode in geding sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Lisv heeft voorts kennelijk onbehoorlijk bestuur aangenomen op grond van de door de looninspecteur geconstateerde omstandigheid dat [bedrijf II] alleen in 1994 bedragen in rekening bracht bij [naam bedrijf] die voldoende waren om de werkelijke kosten van [bedrijf II] te dekken, en [bedrijf II] derhalve geen of onvoldoende kosten doorbelastte aan [naam bedrijf].
De rechtbank stelt in dat kader in de eerste plaats vast dat [naam bedrijf], als bestuurder van [bedrijf II] in de positie was om directe invloed uit te oefenen op de facturering van [bedrijf II] aan haar opdrachtgevers. [naam bedrijf] stelt voorts zelf dat zij de grootste opdrachtgever van [bedrijf II] was en wel zodanig groot dat [bedrijf II] vrijwel uitsluitend opdrachten van [naam bedrijf] kreeg. Tussen [naam bedrijf] en [bedrijf II] is een managementovereenkomst gesloten waarbij als basisvergoeding voor de door [bedrijf II] verrichte diensten een bedrag van f 240.000,-- ex BTW ten laste van [naam bedrijf] is vastgesteld. [naam bedrijf] betwist niet dat de werkzaamheden van [bedrijf II] in ieder geval een waarde ter hoogte van de basisvergoeding vertegenwoordigden. Volgens [naam bedrijf] werd door [bedrijf II] melding gemaakt in geval er meerwerk was verricht, op grond waarvan deze basisvergoeding werd verhoogd. Hiervan zijn ook volgens [naam bedrijf] nacalculaties gemaakt en voorts hebben verrekeningen plaatsgevonden met schadevergoedingen die [bedrijf II] verschuldigd was aan [naam bedrijf].
Uit de door [bedrijf II] ingediende, zich onder de gedingstukken bevindende, facturen aan [naam bedrijf] worden echter, zonder specificatie, diverse bedragen beneden de basisvergoeding gefactureerd met de omschrijving "verrichte werkzaamheden", zodat niet traceerbaar is of [bedrijf II] een reële vergoeding heeft ontvangen voor de door haar ten behoeve van [naam bedrijf] verrichte werkzaamheden. [naam bedrijf] erkent echter dat de aan [naam bedrijf] doorbelaste bedragen in 1995 en 1996 geen gelijke tred hielden met de werkelijke kosten van [bedrijf II]. Naar [naam bedrijf] ter zitting heeft aangegeven, kan zij, behoudens voormelde - eveneens niet nader gespecificeerde - nacalculaties, geen bescheiden overleggen waaruit blijkt hoe, en op grond waarvan, de gefactureerde bedragen tot stand zijn gekomen. [naam bedrijf] heeft in dit verband slechts gesteld dat de vorderingen van [bedrijf II] in 1995 en 1996 gedeeltelijk zijn verrekend met daar tegenoverstaande vorderingen van [naam bedrijf] op [bedrijf II], wegens schade door wanprestatie van [bedrijf II]. De opdrachtgevers van [naam bedrijf] hebben haar immers aansprakelijk gesteld voor schade door onvolkomen producten van [bedrijf II] en de schade werd door die opdrachtgevers reeds met de facturen van [naam bedrijf] verrekend.
Thans nog daargelaten of [naam bedrijf] op goede gronden de bij haar gelegde claims direct kon doorbelasten aan [bedrijf II], is de rechtbank niet gebleken van het bestaan of een deugdelijke onderbouwing van de gestelde tegenvorderingen van [naam bedrijf] op [bedrijf II], althans uit de door [bedrijf II] gevoerde boekhouding blijkt hiervan niet. Dat [bedrijf II] door deze verrekeningen derhalve gehouden was aan [naam bedrijf] lagere bedragen in rekening te brengen dan de bedragen die op grond van de verrichte werkzaamheden konden worden gefactureerd, is derhalve een stelling die onvoldoende is onderbouwd. Een andere, deugdelijke verklaring op grond waarvan [bedrijf II] lager dan de overeengekomen vergoeding aan [naam bedrijf] diende te factureren is door [naam bedrijf] niet gegeven en blijkt evenmin uit de gedingstukken, zodat Lisv terecht heeft aangenomen dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [bedrijf II].
Voorts heeft [bedrijf II] eind 1994 dividend uitgekeerd aan [naam bedrijf] ten bedrage van f 124.711,--. Het eigen vermogen van [bedrijf II] bedroeg in die tijd f 145.656,--, terwijl er toen sprake was van een belastingschuld van f 379.657,--. [naam bedrijf] stelt in dit verband dat de dividenduitkering bestemd was om de rekening-courantverhouding met de enig aandeelhouder ([naam bedrijf] zelf) met dit bedrag terug te laten lopen en voorts dat ook na deze dividenduitkering het vermogen van [bedrijf II] nog positief is gebleven.
De rechtbank kan [naam bedrijf] hierin niet volgen. Het uitkeren van dividend aan [naam bedrijf] heeft de liquiditeit en solvabiliteit van [bedrijf II] uitgehold op een moment dat er een grote belastingschuld was, die na de uitkering niet meer kon worden voldaan, hetgeen niet anders dan als kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gekwalificeerd.
[naam bedrijf] heeft in dit verband nog gesteld dat het besluit om dividend uit te keren een besluit is geweest van de vergadering van aandeelhouders en niet van de bestuurder. Dit neemt echter niet weg dat [naam bedrijf], daar waar zij zowel de enig bestuurder als de enig aandeelhouder is, bij besluiten die zij heeft genomen in haar hoedanigheid van (enig) aandeelhouder van [bedrijf II], niet ontslagen is van haar verplichting om als bestuurder de belangen van [bedrijf II] naar behoren te behartigen.".

Appellanten kunnen zich hiermee niet verenigen. Naar hun mening is er geen ondeugdelijke financiële administratie gevoerd. In dat verband hebben zij gesteld dat de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel niet heeft betrokken dat het aan M.E. Jonkman uitgekeerde bedrag van f 71.614,-- later alsnog in de administratie is verantwoord en dat over dat bedrag ook belastingafdracht heeft plaatsgevonden. Voorts hebben appellanten gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van appellante sub 1 op [bedrijf II] niet deugdelijk onderbouwd zijn. Op grond van de tussen appellante sub 1 en [bedrijf II] gesloten managementovereenkomst van 1994 was [bedrijf II] door appellante sub 1 ingeschakeld voor het ontwikkelen van software, het begeleiden van projecten, het implementeren van softwarepakketten en het produceren en installeren van hardware. De kwaliteit van deze werkzaamheden was dermate slecht dat in veel gevallen betaling aan appellante sub 1 door opdrachtgevers werd geweigerd. Appellante sub 1 zag zich dan ook genoodzaakt de bij haar neergelegde claims door te belasten aan [bedrijfsnaam II] De rechtbank is volledig voorbijgegaan aan de stelling van appellanten dat de tekortkomingen van [bedrijfsnaam II] onder meer zijn ontstaan door ingewikkelde software, waarmee het personeel niet vertrouwd was en een gebrekkige motivatie van het personeel. Deze tekortkomingen kunnen naar de mening van appellanten in redelijkheid niet aan hen worden verweten. Met betrekking tot de dividenduitkering hebben appellanten erop gewezen dat hiertoe de aandeelhoudersvergadering had besloten. Met deze uitkering is de rekening-courantverhouding van de vorige aandeelhouder overgenomen. Er is derhalve geen geld gestort naar enige aandeelhouder en het eigen vermogen is door deze uitkering positief gebleven. De belastingschuld kon derhalve ook na de dividenduitkering worden voldaan. Ten tijde van de dividenduitkering waren er evenmin aanwijzingen dat [bedrijfsnaam II] in betalingsmoeilijkheden zou verkeren. Ter zitting van de Raad is namens appellanten ook nog gewezen op het bepaalde in artikel 2:216, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek. Al met al achten appellanten de overwegingen van de rechtbank over de dividenduitkering onbegrijpelijk. Ter zitting van de Raad hebben appellanten bovendien nog een beroep gedaan op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uitgaande van de melding van betalingsonmacht in juni 1996 moet in hun visie thans worden geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in deze verdragbepaling is overschreden. Naar hun mening dient deze termijnoverschrijding gevolgen te hebben voor het uiteindelijk door hen te betalen bedrag.

De Raad is evenwel van oordeel dat de grieven van appellanten niet slagen en overweegt daartoe het volgende.

Dat M.E. Jonkman, zoals uit het in eerste aanleg ingediende aanvullend beroepschrift blijkt, zelf alsnog over het niet in de loonadministratie van [bedrijfsnaam II] ontvangen bedrag belasting heeft afgedragen, betekent niet dat het oordeel waartoe de rechtbank hieromtrent is gekomen, voor onjuist moet worden gehouden. Het gaat te dezen immers over niet aan gedaagde afgedragen premies.
Voorts hebben appellanten er de Raad bepaald niet van kunnen overtuigen dat [bedrijfsnaam II] de werkelijk door haar gemaakte kosten in rekening bracht, dan wel doorbelastte bij appellante sub 1. Niet valt in te zien waarom aan het door appellante gestelde omtrent de inzet van het personeel van [bedrijfsnaam II], in dit verband enige betekenis moet worden toegekend. De Raad tekent hierbij aan dat het tot de verantwoordelijkheid van appellanten als bestuurders behoorde om erop toe te zien dat het personeel van [bedrijfsnaam II] voldoende gekwalificeerd en gemotiveerd was voor de aan hen opgedragen werkzaamheden.
Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het vorenstaande onvoldoende grond vormt voor de aanname van gedaagde dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, is hiervan zeker sprake geweest met betrekking tot de dividenduitkering. Zoals blijkt uit het zich onder de gedingstukken bevindende en door appellanten niet bestreden rapport van de belastingdienst, gedateerd 16 juni 1997, bedroeg de winst na belastingen van [bedrijfsnaam II] in 1994 f 27.711,--. Door eind 1994 een dividenduitkering te doen aan appellante sub 1 daalde het eigen vermogen van [bedrijfsnaam II] met f 124.711,-- naar f 945,--. Op dat moment had [bedrijfsnaam II] een belastingschuld van f 379.657,--. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat het doen van deze dividenduitkering niet anders kan worden gekwalificeerd dan als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvoor appellanten de verantwoordelijkheid dragen. Als bestuurders hadden zij met het oog op de liquiditeit en solvabiliteit van [bedrijfsnaam II] hieraan niet mogen meewerken. Met betrekking tot de stelling van appellanten dat ten tijde van de dividenduitkering de belastingschuld kon worden voldaan, merkt de Raad op dat gesteld, noch gebleken is dat deze schuld ook daadwerkelijk is voldaan.
De Raad deelt niet de mening van appellanten dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden. Anders dan appellanten gaat de Raad bij de bepaling van de aanvang van deze termijn niet uit van het moment waarop de betalingsonmacht is gemeld, doch van het moment waarop appellanten bezwaarschriften hebben ingediend tegen de aansprakelijkstellingen.

Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2003.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Huls.