Uitspraak 00/3003 CSV en 00/3008 CSV




U I T S P R A A K




in de gedingen tussen:

[naam VOF], gevestigd te [vestigingsplaats], appellant, tevens gedaagde, hierna: belanghebbende,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde, tevens appellant, hierna: het bestuursorgaan.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.

Bij besluit van 29 december 1998 heeft het bestuursorgaan gedeeltelijk gegrond verklaard de bezwaren van belanghebbende tegen correctie- en boetenota's over de jaren 1993, 1994, 1995 en 1996.

De rechtbank Roermond heeft het tegen dit besluit namens belanghebbende ingestelde beroep bij uitspraak van 25 april 2000 gegrond verklaard, het besluit vernietigd, het bestuursorgaan veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en bepaald dat het bestuursorgaan het door belanghebbende gestorte griffierecht aan belanghebbende dient te vergoeden.

Namens belanghebbende is mr. J.M.H. Römkens, advocaat te Maastricht, op bij aanvullend beroepschrift van 30 juni 2000 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen.
Het bestuursorgaan is op bij aanvullend beroepschrift van 27 december 2000 aangevoerde gronden van de uitspraak van de rechtbank bij de Raad in hoger beroep gekomen.

Partijen hebben bij schrijven van 15 november 2000 en 5 juli 2002 van verweer gediend.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 6 maart 2003, waar namens belanghebbende is verschenen [naam vennoot], vennoot van belanghebbende, bijgestaan door mr. J.M.H. Römkens, voornoemd, en H.J.M. Bos, accountant van belanghebbende. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen vertegenwoordigen door mr. drs. R.H.J. Niehof en L.H.M. Poulussen, beiden werkzaam bij het Uwv.




II. MOTIVERING


Naar aanleiding van een anonieme telefonische mededeling is door de opsporingsdienst van voormalig GAK Nederland B.V. (GAK) in samenwerking met de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst een uitgebreid strafrechtelijk onderzoek bij belanghebbende gestart. Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat belanghebbende een valse bedrijfsadministratie heeft gevoerd. In het kader van het onderzoek is de op jaar bewaarde administratie van belanghebbende op chauffeur geordend. Mede op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft looninspecteur J.L.M. Rubie van het GAK vastgesteld dat loonbetalingen niet of niet geheel in de administratie zijn verwerkt als gevolg waarvan de premielonen door belanghebbende niet, niet juist, of niet volledig via jaaropgavenkaarten zijn opgegeven. Aan de hand van een schatting van de door belanghebbende verschuldigde premie ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten zijn op 24 december 1997 correctienota's over de jaren 1993 tot en met 1996 en op 29 december 1997 boetenota's over die jaren aan belanghebbende opgelegd.

Bij het bestreden besluit heeft het bestuursorgaan het bezwaar van belanghebbende tegen de vaststelling van de verzekeringsplicht met ingang van 1 januari 1996 ten aanzien van [verzekeringsplichtige I] en [verzekeringsplichtige II] gegrond verklaard en de correctienota en de boetenota over het jaar 1996 op dit punt aangepast.
Het bezwaar tegen de vaststelling van verzekeringsplicht ten aanzien van [verzekeringsplichtige III] heeft het bestuursorgaan ongegrond verklaard.
Voorts heeft het bestuursorgaan naar aanleiding van het bezwaar van belanghebbende dat de opbrengst per kilometer van de 65+-kaarten lager zou zijn dan de door het bestuursorgaan gehanteerde f 1,73 per kilometer voor het jaar 1993 gegrond verklaard en de correctienota en de boetenota over het jaar 1993 op dit punt aangepast.
De overige bezwaren van belanghebbende heeft het bestuursorgaan ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.
Volgens de rechtbank staat, gelet op de constateringen van de verbalisanten inzake de aangetroffen administratie in het algemeen, en meer in het bijzonder de rittenstaten, de werkboekjes en de provisieregeling, alsmede gelet op de afgelegde getuigenverklaringen in proces-verbaal 11022, vast dat belanghebbende in gebreke is gebleven om correcte loonopgaven aan het bestuursorgaan te doen. Derhalve heeft het bestuursorgaan naar het oordeel van de rechtbank terecht de premies bij benadering vastgesteld aan de hand van een schatting.
Gezien de volgens de rechtbank deplorabele toestand van de administratie van belanghebbende, is de rechtbank van oordeel dat het bestuursorgaan ten behoeve van deze schatting mocht overgaan tot herordening van de administratie.
Het standpunt van belanghebbende dat door deze herordening de originele bedrijfsadministratie teloor zou zijn gegaan heeft de rechtbank niet onderschreven, omdat belanghebbende de beschikking heeft gekregen over de bij de herordening gebruikte database.
Het bestuursorgaan had de gereconstrueerde administratie naar het oordeel van de rechtbank wel veel eerder aan belanghebbende beschikbaar moeten stellen, daar die gereconstrueerde administratie volgens de rechtbank behoort tot de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), welke ten behoeve van de hoorzitting in elk geval ter inzage had moeten liggen.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestuursorgaan bij de schatting van de nog verschuldigde premie ten onrechte de vrachtauto met kenteken BH-75-LR volledig heeft meegenomen in het taxi- en pakketvervoer.
Ten slotte is de rechtbank tot een gegrondverklaring gekomen, daar het bestuursorgaan naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom voor het jaar 1996 een andere omzetberekeningsmethode is gehanteerd dan voor de jaren 1993 tot en met 1995.
Voor het overige heeft de rechtbank de juistheid van het bestreden besluit onderschreven.

Zoals uit hetgeen beschreven in rubriek I van deze uitspraak blijkt, zijn zowel belanghebbende als het bestuursorgaan van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen.

Namens belanghebbende is - samengevat - aangevoerd dat ten aanzien van [verzekeringsplichtige III] geen sprake kan zijn van verzekeringsplicht, daar wilsovereenstemming voor een arbeidsovereenkomst heeft ontbroken, de door de rechtbank aangehaalde getuigenverklaring van [naam getuige] ontbreekt, er aan [verzekeringsplichtige III] in plaats van loon een vergoeding voor het gebruik van de woning en gemaakte kosten is betaald en haar voorgangster [naam voorgangster] haar arbeidscontract met belanghebbende heeft vervalst.
Voorts is namens belanghebbende het standpunt ingenomen dat de premiecorrecties dienen te worden vernietigd, daar de originele bedrijfsadministratie van belanghebbende door de handelwijze van het bestuursorgaan verloren is gegaan. Daardoor kan belanghebbende naar zijn oordeel geen tegenbewijs leveren en is volgens belanghebbende een fundamenteel beginsel van behoorlijk bestuur geschonden. Daarnaast dienen de correctienota's volgens belanghebbende vanwege de grote beoordelingsfouten van de opsporingsambtenaren en de willekeurige berekeningsmethoden te worden vernietigd. Blijkens het in hoger beroep namens belanghebbende overgelegde overzicht zou slechts een correctie van in totaal f 14.921,75 gerechtvaardigd zijn.
Verder is namens belanghebbende aangevoerd dat het onzorgvuldige optreden van de belastingdienst bij het boekenonderzoek in 1994, waarbij volgens belanghebbende door toedoen van de belastingdienst administratie van belanghebbende is zoekgeraakt, en welk optreden volgens belanghebbende aan het bestuursorgaan dient te worden toegerekend, er toe leidt dat het bestuursorgaan over de jaren 1993 en 1994 geen correctienota's had mogen opleggen.
Ten slotte is belanghebbende van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waardoor hij in zijn processuele belangen is geschaad. Derhalve dienen de correctienota's naar zijn oordeel te worden vernietigd.

Aangezien het bestuursorgaan bij verweer heeft medegedeeld dat de boetenota's in verband met de strafrechtelijke procedure tegen (de vennoten van) belanghebbende niet langer worden gehandhaafd, laat de Raad de grieven van belanghebbende met betrekking tot de opgelegde administratieve boetes verder onbesproken.

Het bestuursorgaan heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij in het onderhavige geval op correcte en adequate wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 7:4 van de Awb. Het bestuursorgaan heeft er daartoe op gewezen dat hij voorafgaand aan de hoorzitting kopieën van de op de zaak betrekking hebbende stukken aan belanghebbende heeft toegezonden. Aangezien de administratie in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in het bezit van het Openbaar Ministerie (OM) was, kon het bestuursorgaan de administratie niet overleggen, maar heeft het bestuursorgaan belanghebbende naar het OM moeten verwijzen. Voorts heeft het bestuursorgaan er op gewezen dat (gemachtigde) belanghebbende op 5 juni 1998 in de gelegenheid is gesteld om de administratie in te zien. Van deze mogelijkheid heeft belanghebbende om hem moverende redenen geen gebruik gemaakt. Daarnaast heeft het bestuursorgaan opgemerkt dat de gemachtigde en de accountant van belanghebbende de administratie voorafgaand aan de tweede hoorzitting hebben kunnen inzien, terwijl de accountant door de Rechter Commissaris bovendien in de gelegenheid is gesteld aan te geven welke documenten voor zijn onderzoek zo noodzakelijk zouden zijn dat hij over afschriften zou moeten beschikken.
Het bestuursorgaan heeft zich op het standpunt gesteld dat de database niet tot de stukken als bedoeld in artikel 7:4 van de Awb kunnen worden aangemerkt. Volgens het bestuursorgaan zijn de database en de databaseapplicatie veeleer aan te merken als opsporingsmiddelen. Daarbij heeft het bestuursorgaan nog opgemerkt dat belanghebbende in de bezwaarprocedure ook nimmer heeft verzocht om de database.
Anders dan de rechtbank is het bestuursorgaan voorts van oordeel dat in het bestreden besluit genoegzaam is aangegeven waarom voor het jaar 1996 een andere berekeningsmethode diende te worden gehanteerd. Zoals volgens het bestuursorgaan uit het bestreden besluit blijkt, is voor de schatting gekozen voor een methode die (onder andere) aansluit bij de kilometeradministratie van belanghebbende. Daarbij is uitgegaan van de kilometerstanden, zoals die uit de administratie van belanghebbende zijn gebleken. In verband met de onverklaarbare sprong in de kilometerteller van de auto met kenteken NV-25-FS en het feit dat blijkens de rittenstaten ondanks de defecte kilometerteller nog wel met deze auto is gereden, diende volgens het bestuursorgaan een nieuwe berekening plaats te vinden, waarvoor een andere berekeningsmethodiek is toegepast. Voor de jaren 1993 tot en met 1995 kon de kilometeradministratie van belanghebbende volgens het bestuursorgaan wel als uitgangspunt voor de schatting blijven dienen.
Het bestuursorgaan heeft de berekening, zoals uitgevoerd voor het jaar 1996, ook uitgevoerd over de jaren 1993 tot en met 1995 en er op gewezen dat met deze berekeningsmethode de verzwegen omzetten in de jaren 1993 tot en met 1995 hoger zouden uitvallen dan de oorspronkelijke omzetberekeningen.
Ten slotte heeft het bestuursorgaan aangevoerd dat uit de gedingstukken juist blijkt dat met de vrachtauto met kenteken BH-75-LR, waarmee met een rijbewijs B kan worden gereden, pakketvervoer is verricht. Aangezien ook met taxi's pakketvervoer is verricht, is het volgens het bestuursorgaan terecht dat de kilometers van deze auto in de correcties zijn meegenomen. Het bestuursorgaan heeft daarbij benadrukt dat de premielonen in het onderhavige geval terecht op basis van een schatting zijn vastgesteld. Onder verwijzing naar de uitspraken van de Raad van 14 juni 1995, gepubliceerd in RSV 1996/7, en 21 juni 1995, gepubliceerd in RSV 1996/8, stelt het bestuursorgaan zich op het standpunt dat een eventuele afwijking van het geschatte loon van het exact betaalde loon dan voor risico van de werkgever komt.

De Raad overweegt dienaangaande het volgende.

Ingevolge artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) dient de werkgever met inachtneming van de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te stellen regels een administratie te voeren en aan het bestuursorgaan opgaven te doen van het door zijn werknemers genoten loon.

Naar het oordeel van de Raad heeft belanghebbende niet aan deze administratieve verplichtingen voldaan.
De Raad overweegt daartoe dat uit het proces-verbaal 11022 van het reeds aangehaalde strafrechtelijk onderzoek blijkt dat belanghebbende omzet heeft verzwegen, loonbetalingen buiten de administratie heeft gehouden en netto uitbetaalde provisies als bruto lonen heeft geboekt. Voorts is tijdens het onderzoek gebleken dat de gegevens uit de werkboekjes van de chauffeurs in een groot aantal gevallen niet overeenkomen met de gegevens op de rittenstaat, dat rittenstaten niet volledig werden ingevuld en dat rittenstaten niet werden bewaard. De belastingdienst heeft belanghebbende naar aanleiding van een onderzoek over de jaren 1992 tot en met 1994 ook een schriftelijke waarschuwing wegens het niet voldoen aan de bewaarplicht gegeven.

Met betrekking tot het voorgaande is ter zitting van de Raad namens belanghebbende medegedeeld dat de correctie voor het jaar 1995 terzake van de aan parttimers uitbetaalde provisies niet wordt betwist.
Tevens is ter zitting van de Raad namens belanghebbende toegegeven dat er door toedoen van belanghebbende rittenstaten over de jaren 1995 en 1996 ontbreken en dat het beroep van belanghebbende dan ook niet is gericht tegen de verwerping van zijn administratie over die jaren. Dat er over de jaren 1993 en 1994 rittenstaten ontbreken is volgens belanghebbende echter te wijten aan de belastingdienst. In het kader van het boekenonderzoek van het jaar 1992 zou de belastingdienst deze rittenstaten hebben meegenomen, maar niet aan belanghebbende hebben geretourneerd.

De Raad acht het echter, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, niet aannemelijk dat de door de belastingdienst meegenomen stukken niet volledig aan belanghebbende zouden zijn teruggegeven. Met de rechtbank en het bestuursorgaan is de Raad van oordeel dat deze conclusie niet wordt gerechtvaardigd door de enkele omstandigheid dat op het belastingkantoor een doos met urenverantwoordingen is aangetroffen. Evenmin is naar het oordeel van de Raad door belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de meegenomen stukken bij de belastingdienst zijn zoekgeraakt.

Om voormelde redenen is de Raad van oordeel dat het bestuursorgaan de administratie van belanghebbende over de jaren 1993, 1994, 1995 en 1996 terecht heeft verworpen en dat het bestuursorgaan bij gebreke van exacte en betrouwbare loongegevens terecht de premie bij benadering aan de hand van een schatting heeft vastgesteld. Bovendien heeft het bestuursorgaan waar mogelijk de benadeling op werknemersniveau vastgesteld.

Vervolgens dient de Raad te beoordelen of het bestuursorgaan bij de berekening van de verschuldigde premie voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De Raad ziet in de omstandigheid dat het bestuursorgaan voor de berekening van de verschuldigde premie voor de jaren 1993 tot en met 1995 een andere berekeningsmethode heeft gehanteerd dan voor het jaar 1996 geen aanleiding voor het oordeel dat het bestuursorgaan bij de schatting onredelijke uitgangspunten heeft gehanteerd en aldus niet tot een verantwoorde weloverwogen schatting is gekomen. Anders dan de rechtbank is de Raad ook van oordeel dat het bestuursorgaan de toepassing van deze twee methoden bij het bestreden besluit voldoende heeft gemotiveerd. Daarbij komt nog dat uit de in hoger beroep door het bestuursorgaan overgelegde berekening van het bestuursorgaan blijkt dat toepassing van de voor het jaar 1996 gehanteerde specifieke berekeningsmethode over de jaren 1993, 1994 en 1995 leidt tot hogere correcties voor die jaren. Voorts acht de Raad van belang dat uitgaande van de voor het jaar 1996 gehanteerde berekeningsmethode de vraag of, en in hoeverre, sprake is van zakelijke kilometers dan wel kilometers voor transport niet meer van belang is.

Met het bestuursorgaan is de Raad van oordeel dat de database en applicatie, behoudens eventuele uitdraaien uit die database, niet behoren tot de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, welke voorafgaand aan het horen ter inzage dienen te liggen. Aangezien belanghebbende tijdens de bezwaarschriftprocedure naar het oordeel van de Raad voldoende in gelegenheid is gesteld om de administratie in te zien en belanghebbende tijdens de bezwaarschriftprocedure niet om verdere uitdraaien dan de op 13 oktober 1998 aan zijn accountant verstrekte uitdraai heeft gevraagd, heeft het bestuursorgaan naar het oordeel van de Raad gehandeld zoals voorgeschreven in artikel 7:4 van de Awb.

Voorts is de Raad van oordeel dat het voor het risico van belanghebbende komt dat voor de vaststelling van de door hem verschuldigde premie tot ordening op chauffeur van zijn administratie is overgegaan. Naar het oordeel van de Raad voldeed de administratie van belanghebbende immers niet aan de voorwaarden, zoals neergelegd in artikel 10, tweede lid van de CSV juncto artikel 8, eerste lid, van het Loonadministratiebesluit van 28 december 1987, Stcrt. 1987, 252. Derhalve kon de administratie van belanghebbende in de onbruikbare staat waarin deze zich bevond niet als basis voor de controle van de door belanghebbende verrichte jaaropgaven dienen.

Belanghebbende heeft de Raad ook niet kunnen overtuigen dat hij door ordening van de administratie essentieel in zijn bewijspositie is geschaad. Dit te minder gezien bedoelde staat van de op jaar bewaarde administratie van belanghebbende. Daarbij komt nog dat belanghebbende na het tussenvonnis van 29 december 1999 van de rechtbank Roermond, sector strafrecht, over de database en applicatie beschikte om de administratie op jaar te kunnen herordenen.

Met de rechtbank en het bestuursorgaan is de Raad van oordeel dat terecht verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten ten aanzien van [verzekeringsplichtige III] is vastgesteld. Uit de tijdens het onderzoek afgelegde verklaringen blijkt naar het oordeel van de Raad dat [verzekeringsplichtige III] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staat.
Overigens heeft het bestuursorgaan bij verweer in hoger beroep een afschrift van het proces-verbaal van het verhoor van [naam getuige] overgelegd, welke de Raad geen aanleiding geeft om tot een andere conclusie te komen.

Ten slotte overweegt de Raad met betrekking tot het namens belanghebbende ingenomen standpunt dat de correctienota's in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM dienen te worden vernietigd dat, ervan uitgaande dat deze termijn is aangevangen met het bezwaarschrift van 6 januari 1998 en gelet op de complexiteit van het onderhavige geding en de verzoeken om uitstel van de kant van belanghebbende, hiervan naar zijn oordeel geen sprake kan zijn.

Uit vorenstaande overwegingen vloeit voort dat het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt, zodat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt.

De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb inzake een vergoeding van proceskosten.

Beslist is als in rubriek III van deze uitspraak is weergegeven.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 april 2003.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A.H. Huls.