Uitspraak meervoudige kamer 05/2370 CSV




U I T S P R A A K




op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2005, 04/2811 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 15 maart 2007.




I. PROCESVERLOOP


Namens appellante heeft drs. J.J. Warnawa, belastingkundige te Rotterdam, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2006. Voor appellante is verschenen drs. Warnawa, voornoemd. Daartoe ambtshalve opgeroepen, is voor het Uwv verschenen E.I. van Dompselaar, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.




II. OVERWEGINGEN


De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang.

Bij appellante is vanwege het Uwv in 2001 een looncontrole gehouden over de jaren 1996 tot en met 2000, van welke controle op 7 september 2001 rapport is opgemaakt. Blijkens dit rapport maakt appellante deel uit van een concern. Alle personeelsleden werkzaam bij diverse ondernemingen van het concern worden verantwoord in de administratie van en hebben een dienstverband met appellante. De activiteiten van de ondernemingen betreffen onder meer de exploitatie van coffeeshops, café’s, eetcafé’s en restaurants. De looninspecteurs hebben geconstateerd dat een groot aantal werknemers een brutoloon ontvangt dat lager is dan het voor hen geldende CAO-loon. In verband met het besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, Stcrt. 252, inzake waardering van fooien (hierna: Fooienbesluit) hebben de looninspecteurs de premielonen over de betrokken jaren gecorrigeerd. Hun rapport vermeldt daaromtrent het volgende:
“Naar de mening van de werkgever, c.q. gemachtigde dient het personeel werkzaam in de coffeeshops buiten de correcties te blijven. Daartoe wordt aangevoerd dat er sprake is van een shop, waarbij de verkoop van horecaproducten van bijkomstig belang is. Bij aankoop van producten in de coffeeshop plegen geen fooien te worden betaald, aldus gemachtigde.
Het standpunt van de werkgever, c.q. gemachtigde kan niet worden gevolgd.
Uit vorengenoemd artikel 7 van het fooienbesluit blijkt dat iedere werknemer die onder de CAO valt en niet tot de categorie administratief personeel behoort, onder de werkingssfeer valt.
Tevens is van belang dat niet arbeid de bron van loon vormt, maar de dienstbetrekking.
Bovendien is de stelling van gemachtigde niet verifieerbaar aangezien met betrekking tot de fooien niets administratief wordt vastgelegd.
Op basis van een steekproef zijn correctiebedragen berekend en met gemachtigden en werkgever besproken op 29 maart 2001.
De werkgever is daarop, op eigen verzoek, in de gelegenheid gesteld een berekening te maken van het verschil tussen het ingevolge de CAO te betalen functieloon en het werkelijk uitbetaalde loon over het jaar 2000 per werknemer. De werkgever heeft tevens op basis van extrapolatie een berekening gemaakt van de afwijkingen in de voorgaande jaren.
De berekeningen van werkgever zijn beoordeeld, herzien en uiteindelijk geaccepteerd, als basis voor de te corrigeren premielonen.
De werkgever heeft hierbij overigens een berekening gemaakt voor het totale horeca personeel en een berekening zonder het verkooppersoneel.
Deze laatste berekening is in verband met het voorgaande niet nader beoordeeld.”

Het Uwv heeft op basis van voormeld looncontrolerapport appellante bij besluiten van 26 november 2001 correctienota’s doen toekomen over de jaren 1996 tot en met 2000. Tevens heeft het Uwv appellante bij besluiten van 10 december 2001 boetenota’s doen toekomen over de jaren 1997 tot en met 2000. De opgelegde boetes bedragen 25% van de alsnog verschuldigde premies.

In bezwaar, alsmede in beroep en hoger beroep heeft appellante zich gekeerd tegen de correcties met betrekking tot de toepassing van het Fooienbesluit ten aanzien van het personeel werkzaam in de coffeeshops.

Bij besluit van 23 augustus 2002 heeft het Uwv de bezwaren van appelante tegen de nota’s ongegrond verklaard. Daarbij heeft het Uwv onder meer overwogen dat op de onderneming van appellante de CAO voor het Horecabedrijf van toepassing is. Hieruit vloeit voort dat op de werknemers in de zin van deze CAO artikel 3 van het Fooienbesluit van toepassing is. Aangezien het verkooppersoneel van de coffeeshops als weknemer in de zin van de Horeca-CAO wordt aangemerkt, geldt naar de mening van het Uwv ook voor die werknemers de fictie dat zij worden geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten ter grootte van het voor hen geldende minimumloon ingevolge de Horeca-CAO.

Omtrent de toepassing van het Fooienbesluit heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak overwogen dat, gelet op hetgeen appellante heeft betoogd, in de coffeeshops - naast softdrugs - dranken worden verkocht, die desgewenst ter plaatse worden gebruikt. Het bedrijfsmatige karakter van de activiteiten van appellante in de coffeeshops is niet betwist, en evenmin dat deze activiteiten gepaard gaan met dienstverlening. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de coffeeshop als bedrijf moet worden aangemerkt waarvoor het Bedrijfschap Horeca is ingesteld en derhalve appellante werkgever is in de zin van de CAO en de medewerkers van de door haar geëxploiteerde coffeeshops werknemers zijn in de zin van de CAO. Toepassing van het Fooienbesluit is een wettelijke fictie waar niet aan afdoet dat in de praktijk weinig fooien worden betaald. Terecht heeft het Uwv dan ook bij de vaststelling van de premiecorrecties het Fooienbesluit toegepast.
Met betrekking tot de opgelegde boetes heeft de rechtbank overwogen dat appellante werkgever is van een aanzienlijk aantal werknemers dat werkzaam is bij verschillende vestigingen, naast coffeeshops, onder meer restaurants en cafés. Van appellante mocht worden verwacht dat zij bekend was met de regeling van het Fooienbesluit ten aanzien van werknemers van horecabedrijven. Appellante had er naar het oordeel van de rechtbank niet van mogen uitgaan dat die regeling niet voor coffeeshopmedewerkers zou gelden, maar navraag moeten doen bij het Uwv. Het Uwv heeft dan ook terecht opzet of grove schuld aangenomen.

In hoger beroep heeft appellante haar standpunt dat een coffeeshop in feite slechts een winkel is herhaald. Naar haar mening zijn de horeca-activiteiten niet medebepalend voor het karakter van de onderneming en/of van invloed op de continuïteit ervan. Appellante heeft erop gewezen dat de Horeca-CAO slechts van toepassing is op ondernemingen waarvoor een inschrijfplicht geldt bij het Bedrijfschap Horeca en Catering. In dit verband heeft zij overgelegd een schrijven, gedateerd 15 juni 2004 van het pensioenfonds Horeca & Catering dat sinds 1 januari 2002 naast de administratie van collectieve bedrijfstakregelingen ook de heffing voor het bedrijfschap verzorgt, in welk schrijven het pensioenfonds heeft aangegeven dat na onderzoek is komen vast te staan dat appellante niet inschrijfplichtig is. De aansluiting is per 1 januari 2005 beëindigd.
Met betrekking tot de opgelegde boetes is appellante van mening dat, nu zij heeft meegewerkt aan de correcties van de premielonen, er geen plaats is voor oplegging van boetes.

De Raad volgt appellante hierin niet.

De Raad acht te dezen beslissend dat in de betrokken jaren appellante de Horeca-CAO toepaste en appellante in die jaren ook was ingeschreven bij het Bedrijfschap Horeca en Catering. Uit het schrijven van het Pensioenfonds Horeca & Catering valt niet af te leiden dat deze inschrijving in die jaren ten onrechte heeft plaatsgevonden. Uit dit schrijven valt overigens evenmin af te leiden dat de beëindiging van de inschrijving per 1 januari 2005 ook geldt voor de ondernemingen waarin het personeel waarvoor appellante de loonadministratie verzorgt, feitelijk werkzaam is.

Met betrekking tot de opgelegde boetes verenigt de Raad zich met hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. Dat appellante van haar kant heeft meegewerkt aan de correcties, maakt dit niet anders.

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt dan ook voor bevestiging in aanmerking.

De Raad overweegt tot slot dat hij geen termen aanwezig acht voor een proceskostenveroordeling.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en G. van der Wiel en N.J. van Vulpen-Grootjans als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2007.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) R.E. Lysen.




Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.