Uitspraak 03/2661 WSW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch, appellant,

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 18 april 2003, nr. AWB 02/2981, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 23 januari 2004 waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. A.W.L. Heesbeen, met bijstand van P. van Dun, beiden werkzaam bij de gemeente ’s-Hertogenbosch. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.F. Baltussen, advocaat te Zoetermeer.

Na de zitting heeft de Raad het onderzoek heropend. Desverzocht heeft appellant stukken ingezonden en vragen van de Raad beantwoord. Gedaagde heeft hierop gereageerd.

Het geding is opnieuw behandeld ter zitting van 10 juni 2004. Voor appellant is verschenen mr. Heesbeen met bijstand van de heer Van Dun, voornoemd. Gedaagde is in persoon verschenen met bijstand van mr. Baltussen voornoemd.




II. MOTIVERING


1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar zijn tussen partijen onder nr. 99/3223 WSW en 99/3502 WSW gegeven uitspraak van 14 maart 2002 en de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Gedaagde was sinds 15 augustus 1980 ingevolge de toenmalige - met ingang van 1 januari 1998 ingetrokken - Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) aangesteld door appellant en werkzaam bij de Weener Groep, laatstelijk in de functie van tractorchauffeur. Op 30 augustus 1996 is hij wegens ziekte uitgevallen. Bij besluit van 18 augustus 1997 heeft appellant, met toepassing van artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, van de WSW de dienstbetrekking met ingang van 30 augustus 1997 beëindigd, omdat gedaagde op die datum gedurende twaalf maanden achtereen wegens arbeidsongeschiktheid zijn werk had verzuimd. Dit besluit is bij besluit op bezwaar van 17 maart 1998 gehandhaafd. De rechtbank heeft bij uitspraak van 17 mei 1999, nr. AWB 98/3379 WSW, beide besluiten vernietigd. Aangezien er voorafgaande aan het ontslag in elk geval een mogelijkheid aanwezig was tot plaatsing van gedaagde binnen de afdeling assemblage/verpakken, was er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een toestand als bedoeld in artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, van de WSW. In die uitspraak heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat gedaagde op medische gronden niet geschikt is voor hetzij zijn werk als tractorchauffeur hetzij ander werk in de buitenlucht. De rechtbank heeft erop gewezen dat appellant eventueel gebruik zou kunnen maken van de in artikel 28, tweede lid, aanhef en onder c, van de WSW genoemde ontslaggrond. Op grond van dit artikel is het bestuursorgaan bevoegd de dienstbetrekking ingevolge de WSW te beëindigen indien arbeid in de zin van die wet niet langer beschikbaar is, noch op korte termijn beschikbaar komt.

1.2. Alleen gedaagde is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Op 4 juni 1999 heeft appellant beslist de dienstbetrekking met gedaagde te beëindigen met ingang van 30 augustus 1997 onder toepassing van artikel 28, tweede lid, aanhef en onder c, van de WSW, op de grond dat uit medisch en arbeidskundig onderzoek was gebleken dat appellant in staat was ander werk te verrichten in WSW-verband, maar dat hij herhaaldelijk heeft aangegeven dit werk niet te ambiëren. Tegen deze beslissing heeft gedaagde een bezwaarschrift ingediend.

1.3. Bij zijn genoemde uitspraak van 14 maart 2002 heeft de Raad de uitspraak van de rechtbank van 17 mei 1999 vernietigd, behoudens de toewijzing van griffierecht en proceskosten, het beroep van gedaagde tegen het besluit van 17 maart 1998 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De Raad was van oordeel dat appellants standpunt dat gedaagde wegens ziekte of gebreken gedurende 12 maanden ononderbroken ongeschikt was om zijn functie van tractorchauffeur dan wel andere werkzaamheden in de buitenlucht te verrichten, op onvoldoende feitelijke grondslag berustte. Voorts heeft de Raad overwogen dat appellant met inachtneming van hetgeen de Raad in zijn uitspraak heeft overwogen, opnieuw zal moeten beslissen op de bezwaren van gedaagde tegen het besluit van 18 augustus 1997. De beslissing van 4 juni 1999 heeft de Raad niet als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aangemerkt, zodat de Raad zich niet ten gronde heeft uitgelaten over deze beslissing.

1.4. Ingevolge deze uitspraak van de Raad heeft gedaagde op 17 september 2002 besloten het bezwaarschrift van gedaagde tegen het ontslagbesluit van 18 augustus 1997 gegrond te verklaren. Verder heeft appellant geconstateerd dat het oorspronkelijke ontslagbesluit middels het besluit van 4 juni 1999 is ingetrokken en herzien. Appellant heeft voorts overwogen dat, nu de Raad het ontslagbesluit van 4 juni 1999 in stand heeft gelaten en nu dit besluit onherroepelijk is geworden, er geen aanleiding was om een nieuw ontslagbesluit te nemen. Het besluit van 17 september 2002 is in rechte onaantastbaar geworden. Appellant heeft gedaagde met ingang van 1 juli 2002 onder toepassing van de met ingang van 1 januari 1998 in werking getreden Wet sociale werkvoorziening (Wsw; Wet van 11 september 1997, Stb. 465) op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst genomen in de functie van tractorchauffeur.

1.5. Gedaagde heeft beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op zijn bezwaar tegen de beslissing van 4 juni 1999.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dit beroep van gedaagde gegrond verklaard, het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift vernietigd, bepaald dat appellant binnen vier weken na haar uitspraak een besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslissingen gegeven over het griffierecht en de proceskosten.

3. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank de beslissing van 4 juni 1999 ten onrechte als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb heeft aangemerkt omdat ingevolge het overgangsrecht van de Wsw alle WSW-dienstbetrekkingen met ingang van 1 januari 1998 worden aangemerkt als overeenkomsten naar burgerlijk recht. Dientengevolge is niet de bestuursrechter maar de burgerlijke rechter bevoegd kennis te nemen van rechtsvorderingen met betrekking tot beslissingen als die van 4 juni 1999.

4. De Raad is - met de rechtbank - van oordeel dat de beslissing van 4 juni 1999 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb moet worden aangemerkt. Daartoe acht hij bepalend dat bij die beslissing het WSW-dienstverband met gedaagde is beëindigd per 30 augustus 1997, op welke datum de Wsw nog niet in werking was getreden en er derhalve ook nog geen sprake was van een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht van WSW-medewerkers. Daaraan doet niet af dat het besluit van 4 juni 1999 dateert. Dit betekent dat tegen het besluit van 4 juni 1999 ingevolge de Awb de mogelijkheid van bezwaar en beroep op de bestuursrechter openstond.
De Raad is voorts van oordeel dat het onderhavige geding zozeer verknocht is met de eerdere bezwaar- en beroepsprocedure waarin de Raad op 14 maart 2002 uitspraak heeft gedaan, dat de Raad ook thans bevoegd moet worden geacht te beslissen op het onderhavige hoger beroep.

5. De Raad onderschrijft de aangevallen uitspraak voorzover daarbij het beroep van gedaagde tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar gegrond is verklaard en het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift is vernietigd. Het hoger beroep van appellant slaagt dan ook niet.

6. De Raad ziet in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding om de aangevallen uitspraak niet te volgen voor wat betreft de opdracht alsnog een besluit op bezwaar te nemen. Daartoe overweegt de Raad dat ter zitting van 10 juni 2004 namens appellant is aangegeven dat een te nemen besluit op bezwaar geen ander inhoudelijk standpunt zou behelzen dan is vervat in het primaire besluit van 4 juni 1999. Partijen hebben over en weer hun opvattingen dienaangaande, mede naar aanleiding van de vraagstelling in de brief van de Raad van 26 maart 2004, voldoende uiteengezet en van onderbouwing voorzien. De Raad zal dan ook met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb ter finale afdoening van het reeds zo lang lopende geschil een oordeel geven over het inhoudelijke standpunt van appellant, zoals neergelegd in het besluit van 4 juni 1999.

6.1. Volgens vaste rechtspraak van de Raad - zie CRvB 14 oktober 1999, LJN AI5412, JSV 2000/5 - dient onder "niet langer beschikbaar" zijn van passend werk als bedoeld in artikel 28, tweede lid, aanhef en onder c, van de WSW te worden verstaan enerzijds het feitelijk niet meer voorhanden zijn van arbeid die in objectieve zin voor betrokkene passend is en anderzijds het niet langer voor een werknemer beschikbaar stellen van nog wel aanwezige arbeid, indien de uitoefening van dat werk, naar redelijkerwijs te verwachten valt, zal leiden tot een onaanvaardbaar ziekteverzuim, dan wel ingeval de reden voor het niet (langer) beschikbaar stellen duidelijk primair aan de opstelling van de werknemer is toe te schrijven. Appellants standpunt dat er voor gedaagde geen passende arbeid meer voorhanden was, is klaarblijkelijk hierop gebaseerd dat het niet (langer) beschikbaar stellen duidelijk primair aan de opstelling van gedaagde is toe te schrijven. Daartoe is aangevoerd dat de toenmalige bedrijfsarts in de periode tot 25 juli 1997 herhaaldelijk heeft getracht om een (gedeeltelijke) werkhervatting van gedaagde te bewerkstelligen in de eigen functie van tractorchauffeur. Appellant beroept zich voor die stelling in hoofdzaak op gespreksverslagen van 4 juli 1997 en 25 juli 1997, het verslag van het sociaal medisch team van 25 juli 1997 en hetgeen de toenmalige bedrijfsarts onder ede heeft verklaard ter zitting van de rechtbank van 6 april 1999.

6.2. Gedaagde heeft toegegeven dat hij in de periode van de nog niet erkende nierklachten heeft geweigerd zijn eigen werk te verrichten, omdat hij zich daartoe niet in staat voelde. Deze weigering dateert van voor augustus 1996. Na herstel heeft gedaagde willen hervatten, maar is een arbeidsconflict ontstaan als gevolg waarvan gedaagde met klachten van hoge bloeddruk op 30 augustus 1996 wederom is uitgevallen. Nadat gedaagde zich in de periode daarna niet in staat achtte zijn eigen werk te doen heeft hij, daartoe gesteund door zijn behandelend specialist, zich in het voorjaar van 1997 weer bereid verklaard zijn eigen werk te doen.

6.3. De Raad acht deze verklaringen van gedaagde aannemelijk. Het nierlijden is niet betwist. De gedingstukken van medische aard laten voorts zien dat gedaagdes bloeddruk in de door hem bedoelde periode inderdaad te hoog was en dat deze eerst in het voorjaar was gedaald tot normale waarden. De stukken waarnaar appellant heeft verwezen bieden naar het oordeel van de Raad onvoldoende steun voor de stelling van appellant dat ook op en omstreeks de ontslagdatum nog sprake was van een weigering van gedaagde zijn eigen werk te verrichten. Met name in de op 4 juli 1997 opgetekende erkenning van gedaagde dat hij niet kan terugkeren op zijn huidige functie kan de Raad geen werkweigering lezen. Veeleer kan daaruit de conclusie worden getrokken dat gedaagde zich kennelijk uiteindelijk had neergelegd bij de nadien door de Raad onjuist geoordeelde visie van appellant dat gedaagde ongeschikt was voor zijn eigen werk.

6.4. De Raad komt dan ook tot de conclusie dat het bezwaar van gedaagde tegen het besluit van 4 juni 1999 gegrond is en dat dit besluit moet worden herroepen, voorzover appellant daarbij de dienstbetrekking met gedaagde met ingang van 30 augustus 1997 heeft beëindigd op grond van artikel 28, tweede lid, aanhef en onder c, van de WSW.
Nu dit betekent dat het WSW-dienstverband per 30 augustus 1997 is blijven voortbestaan, ziet de Raad aanleiding te voldoen aan het verzoek van gedaagde toepassing te geven aan artikel 8:73 van de Awb met betrekking tot vergoeding van de wettelijke rente over de nabetaling van salaris vanaf 30 augustus 1997. Deze rente is verschuldigd over de bruto nabetaling en vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de betalingen hadden moeten plaatsvinden tot aan de dag van algehele voldoening toe. Hierbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend dient te worden vermeerderd met over dat jaar verschuldigde rente.

7. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 966,- wegens verleende rechtsbijstand en € 14,48 wegens reiskosten, derhalve in totaal € 980,48.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak behoudens voorzover daarbij appellant opdracht is gegeven alsnog een besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen;
Herroept het besluit van 4 juni 1999 voorzover appellant daarbij de dienstbetrekking met gedaagde met ingang van 30 augustus 1997 heeft beëindigd;
Veroordeelt de gemeente 's-Hertogenbosch tot vergoeding van de schade als in overweging 6.4. is uiteengezet;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 980,48, te betalen door de gemeente ’s-Hertogenbosch;
Bepaalt dat van de gemeente ’s-Hertogenbosch een bedrag aan griffierecht van € 409,- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van A. de Gooijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2004.

(get.) J.C.F. Talman.

(get.) A. de Gooijer.