Uitspraak 98/8878 ZFW




U I T S P R A A K




In het geding tussen:

A, wonende te B, appellante 1, en
C, wonende te B, appellante 2,

en

Onderlinge Waarborgmaatschappij OZ zorgverzekeringen U.A., gevestigd te Breda, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Bij het bestreden besluit van 3 december 1996 heeft gedaagde de namens appellante 1 ingediende en bij schrijven van 8 november 1996 door de behandelend internist-nefroloog T. van Gelder nader onderbouwde aanvraag om verstrekking van het geneesmiddel CellCept (mycofenolaatmofetil) afgewezen.

Appellante 1 heeft bij op 15 januari 1997 ingekomen verzoekschrift advies gevraagd aan de Commissie voor beroepszaken van de toenmalige Ziekenfondsraad over haar aanspraak op verstrekking van CellCept.

Bij beslissing van 11 juli 1997 heeft deze commissie advies uitgebracht. Daarbij is onder meer aangegeven dat het middel CellCept door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport om financiële redenen niet eerder dan per 1 augustus 1997 in het geneesmiddelenpakket krachtens de Ziekenfondswet zal worden opgenomen.

Namens appellanten heeft mr. drs. B.P.A. Santen, advocaat te Numansdorp, beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

De rechtbank te Dordrecht heeft bij uitspraak van 20 november 1998 appellante 2 in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van appellante 1 ongegrond verklaard. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.


Namens appellanten is mr drs Santen voornoemd op bij beroepschrift (met bijlagen) aangegeven gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Gedaagde heeft een verweerschrift (met bijlagen) ingezonden.

Namens appellanten is een reactie ingezonden met bijlagen, waaronder een schrijven van J. Rischen-Vos, internist. Voorts zijn namens appellanten bij brief van 3 januari 2000, de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 14 januari 2000, waar appellante 2 in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. drs. Santen voornoemd, en waar appellante 1 zich door deze gemachtigde heeft doen vertegenwoordigen. Voor gedaagde zijn daar verschenen mr. G.M.-A.M. Kersemaekers, bedrijfsjurist, en drs. A. Veerman, adviserend geneeskundige.




II. MOTIVERING


De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Appellante 1 heeft op 4 juni 1996 een niertransplantatie ondergaan. Zij is de hele zomer ernstig ziek geweest als gevolg van afstotingsverschijnselen. De middelen Neoral en Prednison alsmede een aantal zware kuren boden geen oplossing. Op 23 augustus 1996 heeft haar behandeld internist-nefroloog T. van Gelder het middel CellCept voorgeschreven. Bij brief van 8 november 1996 heeft die behandelend specialist jegens gedaagde het vitale belang van die medicatie voor appellante 1 gemotiveerd benadrukt.

Appellante 2, zelfstandig apotheker te B, heeft het voorgeschreven geneesmiddel verstrekt in de maanden augustus tot en met december 1996. Het door haar aan gedaagde gedeclareerde recept is over de maand augustus door gedaagde vergoed. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat dit abusievelijk is geschied. De kosten drukkende op de maanden september tot en met december 1996 ad f 1.035,62 per maand zijn door gedaagde niet vergoed.
Appellante 1 stelt deze kosten niet zelf te kunnen betalen. De fabrikant van CellCept heeft vanaf 1 januari 1997, nadat gebleken was dat gedaagde het middel niet wilde vergoeden, leveringen om niet verricht. Vanaf 1 augustus 1997 komt CellCept voor op bijlage 1 van de Regeling farmaceutische hulp 1996. Sedertdien wordt het door gedaagde wel vergoed.

Bij het bestreden besluit van 3 december 1996 heeft gedaagde geweigerd CellCept te vergoeden aangezien dit middel niet voldoet aan het bepaalde in artikel 9, eerste lid, onder a, van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (verder: Verstrekkingenbesluit). CellCept is niet opgenomen in bijlage 1 van de Regeling farmaceutische hulp 1996. De Raad begrijpt het bestreden besluit aldus dat het uitsluitend betrekking heeft op het tijdvak van 1 september tot en met 31 december 1996.

De Raad zal eerst ingaan op de vraag of de rechtbank appellante 2 terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in haar beroep.

Voor het antwoord op die vraag is het bepaalde in artikel 8:1, eerste lid, en artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van belang. Artikel 8:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de rechtbank. Blijkens artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Gelet hierop dient de Raad de vraag te beantwoorden of appellante 2 kan worden aangemerkt als belanghebbende in evenbedoelde zin.

De Raad stelt vast dat appellante 2 in haar hoedanigheid van zelfstandig apotheker heeft zorggedragen voor de aflevering van CellCept aan appellante 1 in het in geding zijnde tijdvak. Appellante 2 en gedaagde hebben hun onderlinge rechtspositie nader geregeld in een medewerkersovereenkomst als bedoeld in hoofdstuk IV van de Ziekenfondswet. Krachtens deze overeenkomst is de apotheker gehouden de farmaceutische hulp te verlenen waarop appellante 1 krachtens de Ziekenfondswet aanspraak heeft. Gedaagde heeft zich verplicht deze hulp volgens overeengekomen tarieven te vergoeden.

Appellante 2 stelt zich op het standpunt dat zij er belang bij heeft uitgemaakt te zien dat appellante 1 recht heeft op verstrekking van CellCept, omdat daardoor komt vast te staan dan gedaagde de aflevering van dat geneesmiddel aan haar dient te vergoeden. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij het een principiële zaak vindt dat het middel CellCept op basis van vergoeding krachtens de Ziekenfondswet verstrekt kan worden. Namens appellante 2 is erop gewezen dat een apotheker krachtens de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en het daarop gebaseerde Besluit uitoefening artsenijbereidkunst gehouden is om een op recept voorgeschreven geneesmiddel aan een patiënt af te leveren.

Gedaagde heeft zich onthouden van een standpunt inzake de ontvankelijkheid van het beroep van appellante 2.

De Raad beantwoordt de vraag of appellante 2 als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt ontkennend. Hij heeft daartoe overwogen dat de door appellante 2 gestelde belangen zijn ingebed in de tussen appellante 2 en appellante 1 bestaande rechtsbetrekking en dat deze belangen derhalve niet rechtstreeks betrokken zijn bij het bestreden besluit. Het gegeven dat tussen appellante 2 en gedaagde een in de Ziekenfondswet geregelde medewerkersovereenkomst is gesloten maakt dit niet anders. Ook daarvoor geldt dat het belang van appellante 2 niet rechtstreeks is betrokken bij het bestreden besluit. Dat appellante 2 het een principiële zaak vindt dat het middel CellCept ten laste van de Ziekenfondswet aan alle daarvoor op medische gronden in aanmerking komende verzekerden verstrekt kan worden, is geen belang waardoor appellante 2 individueel wordt geraakt en dat zich in relevante mate onderscheidt van het belang dat een ieder heeft bij het bestreden besluit.
De Raad ziet tenslotte niet in dat in het onderhavige geval een rechtstreeks betrokken belang kan worden ontleend aan de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening en het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst, reeds niet omdat de door de gemachtigde gestelde absolute afleverplicht van geneesmiddelen daarin niet valt te lezen.

Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd voor zover daarin het beroep van appellante 2 niet-ontvankelijk is verklaard.

De Raad dient thans de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

Gedaagde heeft aangevoerd dat artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit geen ruimte biedt om een geneesmiddel te verstrekken dat niet is opgenomen in bijlage 1 van de Regeling farmaceutische hulp 1996. De aanspraak op verstrekkingen is strikt omschreven en de regelgeving bevat geen hardheidsclausule.

Namens appellante 1 is aangevoerd dat verstrekking van CellCept medisch noodzakelijk was aangezien voortzetting van de eerdere medicatie tot ernstige afstotingsverschijnselen en nierfunctieverlies had geleid. Gevreesd moest worden voor nierfunctieverlies op korte termijn. Tevens is erop gewezen dat er geen aanvaardbaar alternatief was. Met betrekking tot het financiële aspect is erop gewezen dat verstrekking van CellCept goedkoper is dan de kosten die gemoeid zijn met gezondheidszorg in geval van afstoting van de getransplanteerde nier.
De gemachtigde van appellante 1 heeft verder aangevoerd dat particuliere ziektekostenverzekeraars het middel wel vergoeden en dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat voor de ziekenfondsen hetzelfde geldt. Tenslotte heeft de gemachtigde zich op het standpunt gesteld dat er in het onderhavige geval voldoende termen aanwezig zijn om strikte toepassing van de wet achterwege te laten.

De Raad overweegt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat ingevolge artikel 2 van het Verstrekkingenbesluit verzekerden ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak hebben op de verstrekkingen als omschreven in - voor zover hier van belang - artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van het Verstrekkingenbesluit bepaalt dat farmaceutische hulp bestaat uit de aflevering van bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen. Ingevolge artikel 1 van de hier van toepassing zijnde Regeling farmaceutische hulp 1996 omvat farmaceutische hulp de geregistreerde geneesmiddelen, genoemd in bijlage 1 bij deze regeling. De Raad is van oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van deze bepalingen uitgangspunt behoort te zijn voor het antwoord op de vraag of in een concreet geval terecht verstrekking van een geneesmiddel aan een verzekerde is geweigerd. Desalniettemin kunnen er echter omstandigheden zijn waarin toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat zij op grond daar-van geen rechtsplicht meer kan zijn.

De Raad is, evenals gedaagde van oordeel, dat in het in geding zijnde tijdvak aan het samenstel van bovengenoemde bepalingen op zich zelf genomen geen aanspraak op verstrekking van CellCept kon worden ontleend. Vastgesteld moet echter ook worden dat zich in het onderhavige geval wellicht de uitzonderingssituatie voordoet waarin een strikte toepassing van evengenoemde wettelijke voorschriften wegens strijd met regels van ongeschreven recht achterwege dient te blijven en een aanspraak op verstrekking van CellCept aan appellante 1 niet ontzegd kan worden. Gedaagde heeft daar geen onderzoek naar verricht en geen blijk gegeven van een onder de gegeven omstandigheden in evenbedoeld uitzonderingskader passende afweging van wederzijdse belangen.

De Raad wijst er in dit verband op dat uit de medische gedingstukken blijkt dat de behandelende sector voorafgaand aan het thans bestreden besluit jegens gedaagde nadrukkelijk als zijn oordeel te kennen heeft gegeven dat geen adequaat alternatief voor CellCept voorhanden was en dat, indien dit middel niet verstrekt zou zijn, gevreesd zou moeten worden voor functieverlies en afstoting van de getransplanteerde nier op korte termijn.

Voorts is het middel CellCept, zoals in het onder I vermeld advies van 11 juli 1997 is aangegeven, wegens de ter zitting zijdens appellante 1 nader toegelichte redenen op een iets later tijdstip dan aanvankelijk was voorgenomen alsnog per 1 augustus 1997 in bijlage 1 van voormelde regeling opgenomen.

De Raad is, gelet hierop, van oordeel dat een zorgvuldige en deugdelijk gemotiveerde afweging van de onder de omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking te nemen belangen meebrengt dat gedaagde de vraag onder ogen had moeten zien of sprake was van een levensbedreigende situatie, dan wel van een medisch ernstig bedreigende situatie, met mogelijk onherstelbare gevolgen, voor een of meer vitale organen van de betrokken verzekerde en het resultaat van die afweging in zijn besluit inzichtelijk had moeten maken.

Het bestreden besluit kan mitsdien wegens strijd met het bepaalde in artikel 3:2 en 4:16 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand blijven. Dit besluit dient derhalve te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten.

Gedaagde zal een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Gezien het vorenstaande kunnen de overige grieven van appellante 1 onbesproken blijven.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante 1 in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op f 710,-- voor verleende rechtsbijstand in beroep en f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep. Andere op grond van dat artikel te vergoeden kosten zijn niet gevorderd en daarvan is de Raad ook niet gebleken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het bepaalde in de artikelen 24 en 25, eerste lid van de Beroepswet, stelt de Raad tenslotte vast dat het door appellante 1 zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gestorte griffierecht door gedaagde dient te worden vergoed.

Beslist wordt als volgt.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Verklaart het inleidend beroep tegen het bestreden besluit alsnog gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit, alsmede de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen dit besluit ongegrond is verklaard;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit zal nemen met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante 1, in eerste aanleg tot een bedrag van f 710,-- en in hoger beroep tot een bedrag groot f 1.420,--;
Bepaalt dat gedaagde aan appellante 1 het gestorte recht van f 210,-- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. M.I. ’t Hooft als voorzitter en mr. D.J. van der Vos en mr. R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 september 2000.

(get.) M.I. 't Hooft.

(get.) S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning.