Uitspraak 02/2351 ZFW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,

en

de Commissie voor de bezwaarschriften van de Stichting Centrale Zorgverzekeraars, groep Ziekenfonds, te Tilburg, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Namens appellante heeft mr. H. Houtsmuller, advocaat te Hilversum, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 5 maart 2002 tussen partijen gewezen uitspraak.

Gedaagde (hierna ook wel aangeduid als de Stichting) heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 30 juli 2003 zijn van de zijde van gedaagde nadere stukken ingezonden.

Van de zijde van appellante zijn - bij brief van 1 augustus 2003 - eveneens nadere stukken ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 13 augustus 2003, waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Houtsmuller voornoemd en door J.K. Bolhuis, secretaris van het Nederlands Genootschap Orthomoleculaire Oncologie (NGOO). Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.M.H. Louer-Verhoof , werkzaam bij de afdeling juridische zaken van de Stichting Centrale Zorgverzekeraars, groep Ziekenfonds (hierna: de Stichting) en door T.M.J.J. Hilte-Olde Scheper, medisch adviseur bij de Stichting.




II. MOTIVERING


De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende, uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gebleken, feiten en omstandigheden.

Bij appellante is in 1998 borstkanker geconstateerd. Nadat zij was geopereerd en zij een aantal bestralingen had ondergaan, is zij begonnen met het volgen van een niet-toxische tumortherapie. In dat kader is haar door dokter M. Menko te Haalderen een aantal, merendeels magistraal bereide middelen voorgeschreven. De huisarts van appellante, dokter A. Kleijnen-van de Wijdeven, heeft zich schriftelijk akkoord verklaard met de voorgeschreven middelen.

Bij besluit op bezwaar van 27 oktober 1998 heeft de Stichting besloten de terzake ingediende nota's te vergoeden en geen inhoudelijke controle op de middelen uit te voeren "met dien verstande dat dit in de toekomst, wanneer de overheid de regelgeving heeft verfijnd en aangescherpt, niet zondermeer meer mogelijk zal zijn."

Bij primair besluit van 11 juli 2000 heeft de Stichting naar aanleiding van door appellante ingediende nota's geweigerd met ingang van 1 juli 2000 de kosten van een aantal (deels magistraal bereide) middelen te vergoeden. Het betreft de volgende middelen: DHEA 200 mg, Quercetine/Venoruton 200/50 g, Megagenistin 35% 250 mg, Melatonine 25 mg, Enervitect, Dagravit A forte, CA Ascorbaat, Vitamine E, Selenium 400 mcg, Isotiocyanaat extract 20:1 500 mg en Epi-Gallo Catechine extraxt 30% 500 mg. De Stichting heeft daarbij een overgangsregeling gehanteerd in die zin, dat appellante met ingang van genoemde datum in verband met niet-toxische tumortherapie nog slechts de nota's kon indienen die overeenkomen met drie maanden gebruik van de betreffende middelen. De weigering heeft de Stichting gebaseerd op artikel 2, derde lid, van het Verstrekkingenbesluit (hierna: Vb), er op neerkomend dat appellante op grond van een doelmatige zorgverlening niet is aangewezen op de magistraal bereide middelen, omdat zij geen rationele therapie vormen. De Stichting vond hiervoor steun in een advies van 19 maart 1999 van de Commissie voor beroepszaken van de toenmalige Ziekenfondsraad, uitgebracht in een ander, niet tussen partijen, gerezen geschil.

Op 7 maart 2000 heeft de Commissie Verstrekkingengeschillen van het College voor zorgverzekeringen (CVZ) ter zake van het conceptbesluit op bezwaar in de onderhavige zaak het volgende advies uitgebracht:
"De medisch adviseur van het College voor zorgverzekeringen heeft kennisgenomen van de stukken. Op basis daarvan is de medisch adviseur het eens met het medisch zorginhoudelijk oordeel dat is vervat in de conceptbeslissing, er is geen sprake van magistrale receptuur. Hij merkt echter op dat Dagravit A forte een geregistreerd geneesmiddel is en derhalve voor vergoeding in aanmerking komt.

Op grond van de wettelijke regelingen komt uw verzekerde niet in aanmerking voor het gevraagde. Het College raadt u aan de opmerking van zijn medisch adviseur in uw beslissing op bezwaar op te nemen."

Het tegen het primair besluit ingediende bezwaar is vervolgens door gedaagde bij besluit van 9 maart 2001 (het bestreden besluit) in zoverre gegrond verklaard, dat het middel Dagravit A forte wel werd vergoed. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard, omdat de middelen waarvan vergoeding was gevraagd onderdeel zijn van de zogenaamde Houtsmullertherapie, welke therapie naar de mening van gedaagde niet kan worden aangemerkt als rationeel. Gedaagde acht de middelen daarom geen vorm van doelmatige zorgverlening, waarop appellante gezien haar behoefte redelijkerwijs is aangewezen.

De rechtbank heeft het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Kort samengevat heeft de rechtbank daartoe overwogen, dat vooralsnog uit wetenschappelijke literatuur niet is gebleken van de werkzaamheid en de effectiviteit van de Houtsmullertherapie, op grond waarvan het standpunt van de Stichting dat de Houtsmullertherapie een niet-rationele therapie is, niet voor onjuist kan worden gehouden. De Stichting heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht het verzoek van appellante om vergoeding van de haar voorgeschreven middelen afgewezen wegens het niet voldoen aan het criterium van doelmatige zorgverlening vervat in artikel 2, derde lid, van het Vb. Een beroep op strijd met het motiveringsbeginsel heeft de rechtbank afgewezen, omdat gedaagde besloten heeft overeenkomstig het advies van het CVZ en zich voorts heeft gebaseerd op eerdergenoemd advies van de Commissie voor beroepszaken van de voormalige Ziekenfondsraad. Een beroep op het vertrouwensbeginsel faalt naar het oordeel van de rechtbank, omdat appellante onder de gegeven omstandigheden niet op grond van de beslissing op bezwaar van 27 oktober 1998 van de Stichting kon verwachten, dat deze was gehouden voornoemd artikel van het Vb buiten toepassing te laten en de nota's van appellante te blijven vergoeden tot het moment dat de regelgeving zou zijn gewijzigd.

In hoger beroep is van de zijde van appellante - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. Gelet op het besluit op bezwaar van 27 oktober 1998 heeft gedaagde gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Bovendien is het besluit onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd, omdat gedaagde ten tijde van haar besluitvorming niet beschikte over inhoudelijke kennis van de voorgeschreven middelen en deze ook niet had getoetst aan de hand van wetenschappelijke bronnen. Het advies van het CVZ, waarop het bestreden besluit steunt, houdt - ten onrechte - slechts in dat er geen sprake is van magistrale receptuur. Met betrekking tot de bij brief van 30 juli 2003 door gedaagde in geding gebrachte informatie over de door de Commissie farmaceutische Hulp (CFH) van het CVZ in het najaar van 2002 vastgestelde negatieve lijst stelt appellante zich op het standpunt dat de samenstelling van deze negatieve lijst, waarop een aantal van de in geding zijnde middelen voorkomen, op onvoldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Van de zijde van appellante is betoogd dat door de CFH niet zelfstandig is nagegaan welke wetenschappelijke publicaties met betrekking tot de diverse magistraal bereide middelen bestaan, waardoor een te beperkt aantal wetenschappelijke publicaties is onderzocht en voorts dat de door de CFH beoordeelde publicaties de getrokken conclusies niet kunnen dragen. Met name is betoogd dat er ook al ten tijde van het bestreden besluit een groot aantal zogeheten fase III onderzoeken was gepubliceerd evenals een aantal gerandomiseerde onderzoeken.

Gedaagde stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat appellante gevraagd heeft om vergoeding van de kosten van de Houtsmullertherapie dan wel niet-toxische therapie. De Houtsmullertherapie is vervolgens getoetst aan de eis van rationaliteit. Uit (dubbelblind gecontroleerd) wetenschappelijk onderzoek is gedaagde niet gebleken dat de therapie (dan wel de afzonderlijke onderdelen) dient (dienen) ter bestrijding of behandeling van (borst)kanker. Ter ondersteuning heeft gedaagde in hoger beroep de door de CFH van het CVZ in het najaar van 2002 vastgestelde negatieve lijst overgelegd. Van de middelen die op deze lijst zijn opgenomen is volgens gedaagde niet wetenschappelijk bewezen dat er sprake is van rationele farmacotherapie.

De Raad overweegt het volgende.

Het is de Raad ambtshalve - gelet op de zaken 00/4350 ZFW en 00/554 ZFW - bekend dat het bestreden besluit is genomen door de Commissie voor de bezwaarschriften van de Stichting en dat deze commissie haar bevoegdheid om op bezwaren als bedoeld in artikel 7:1 van de Awb te beslissen meent te ontlenen aan het Reglement bezwaarschriftenprocedure CZ van de Stichting. In dit Reglement wordt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit op bezwaar overgedragen aan een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan namens welke het primaire besluit is genomen. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB 25 maart 1997, AB 1997, 182) voorziet de bezwaarprocedure van de Awb niet in een dergelijke delegatie van beslisbevoegdheid. De bevoegdheid tot bedoelde delegatie behoeft een uitdrukkelijke tot afwijking van de Awb strekkende grondslag in een wet in formele zin, niet zijnde de Awb. Nu in het onderhavige geval een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt stelt de Raad vast dat het bestreden besluit door gedaagde onbevoegd is genomen, zodat dit om die reden dient te worden vernietigd. De aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten, komt derhalve eveneens voor vernietiging in aanmerking.

De Raad ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb (zoals dat luidde ten tijde in geding) bepaalt dat farmaceutische zorg de aflevering omvat van andere dan geregistreerde geneesmiddelen die op grond van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening in Nederland mogen worden afgeleverd. Hieronder vallen magistraal bereide geneesmiddelen. Ingevolge artikel 2, derde lid, van het Vb (zoals dat luidde ten tijde in geding) kan de aanspraak op een verstrekking slechts tot gelding worden gebracht voor zover de verzekerde, gelet op zijn behoefte en uit een oogpunt van doelmatige zorgverlening, redelijkerwijs daarop naar aard, inhoud en omvang is aangewezen. Deze bepaling is onder meer van toepassing op verstrekkingen van geneesmiddelen.

De Stichting acht de verstrekking van een magistraal middel geen doelmatige zorg, als bedoeld in genoemd artikel, indien deze geen rationele therapie vormt.
De Stichting sluit zich daarbij aan bij de definitie van rationele farmacotherapie die is gegeven in het "Rapport beperking aanspraak op apotheekbereidingen" van 25 maart 1999 van de voormalige Ziekenfondsraad: "een behandeling met een geneesmiddel in een voor de patiënt geschikte vorm, waarvan de werkzaamheid en effectiviteit blijkt uit wetenschappelijke literatuur en die tevens het meest economisch is voor de verzekering c.q. de patiënt".

Tussen partijen is de juistheid van dit uitgangspunt niet in geschil en ook de Raad ziet geen aanleiding voor een ander oordeel daarover.

Zoals blijkt uit het bestreden besluit, en ook ter zitting door de medisch adviseur van de Stichting is bevestigd, zijn in het onderhavige geval niet de afzonderlijke magistraal bereide middelen getoetst op rationaliteit, maar is de Houtsmullertherapie als zodanig beoordeeld op rationaliteit. Naar het oordeel van de Raad is dit niet in overeenstemming met artikel 9 van het Vb, waarin de aanspraak op een geneesmiddel en niet de aanspraak op een therapie is geregeld.
De stelling van gedaagde dat door appellante gevraagd zou zijn om vergoeding van de kosten van de Houtsmullertherapie, acht de Raad feitelijk onjuist, nu zowel op de nota's als op het daaraan ten grondslag liggende recept afzonderlijke middelen zijn genoemd. Dat daarbij is vermeld dat de middelen zijn voorgeschreven in het kader van een niet-toxische farmacotherapie doet daar niet aan af. Ter zitting is door de secretaris van het Nederlands Genootschap Orthomoleculaire Oncologie bovendien verklaard dat er in het kader van de Houtsmullertherapie geen sprake is van een vaste combinatie van magistraal bereide middelen, maar dat per patiënt een verschillende combinatie van middelen kan worden voorgeschreven.

De medisch adviseur van de Stichting heeft ter zitting meegedeeld dat het gebruikelijk is bij onduidelijkheid over (de rationaliteit van) voorgeschreven middelen informatie over die middelen bij de voorschrijvend arts te vragen, maar dat zij dat in dit geval achterwege heeft gelaten, omdat tussen de Stichting en de voorschrijvend arts geen contractuele relatie bestond. Mede daardoor is volgens deze medisch adviseur de Houtsmullertherapie als zodanig beoordeeld. Hierin kan echter naar het oordeel van de Raad geen rechtvaardiging worden gevonden voor het achterwege laten van een juiste beoordeling, te meer niet nu de huisarts, met wie de Stichting wel een overeenkomst had gesloten, zich (schriftelijk) achter de receptuur had gesteld en de medisch adviseur zich in elk geval tot haar had kunnen wenden om nadere informatie te verkrijgen.
Het bestreden besluit is tevens gebaseerd op het advies van 7 maart 2000 van de Commissie verstrekkingengeschillen van CVZ, dat er in essentie op neerkomt dat er geen sprake is van magistrale receptuur. Dit advies is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet begrijpelijk, aangezien het wel gaat om magistraal bereide middelen, waarbij in discussie is of deze tot het verstrekkingenpakket van de ziekenfondsverzekering behoren. Dit advies kan derhalve niet bijdragen aan de motivering van het bestreden besluit.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd, hetgeen met zich mee brengt dat dit besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb ook op die gronden niet in stand kan blijven.
Van strijd met het vertrouwensbeginsel acht de Raad, evenals de rechtbank en met overneming van het daartoe overwogene in de aangevallen uitspraak, in het onderhavige geval geen sprake.
De Raad gaat, mede gelet op hetgeen van de kant van appellante omtrent de motivering van het bestreden besluit is aangevoerd, voorbij aan de in eerste aanleg door gedaagde terzake gegeven nadere onderbouwing per middel, omdat onvoldoende inzichtelijk is welke gegevens en publicaties gedaagde bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken, alsmede aan de ter nadere motivering, in een laat stadium van de procedure ingebrachte, door de CFH van het CVZ vastgestelde negatieve lijst, alleen al omdat niet alle magistraal bereide middelen waarvan vergoeding is gevraagd, op die lijst zijn geplaatst.
De Stichting dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarbij hij tevens dient te betrekken hetgeen van de zijde van appellante in deze procedure met betrekking tot het bestaan en de beoordeling van wetenschappelijke publicaties naar voren is gebracht.

Het voorgaande leidt er toe dat het bestreden besluit alsmede de aangevallen uitspraak, waarbij dat besluit in stand is gelaten, voor vernietiging in aanmerking komen.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb de Stichting te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep.
Deze kosten worden begroot voor verleende rechtsbijstand in eerste aanleg op € 644,-- en in hoger beroep op € 644,--.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende,

Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat de Stichting een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak van de Raad is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288,--, te betalen door gedaagde aan appellante;
Verstaat dat gedaagde aan appellante het in beroep en in hoger beroep gestorte recht van € 104,37 vergoedt.
Wijst de Stichting aan als de rechtspersoon die de proceskosten en griffierecht dient te betalen;

Aldus gegeven door mr. M.I. 't Hooft als voorzitter en mr. R.M. van Male en mr. G.M.T. Berkel-Kikkert als leden, in tegenwoordigheid van I.J.M. Peereboom-Nieuwenburg als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 september 2003.

(get.) M.I. 't Hooft.

(get.) I.J.M. Peereboom-Nieuwenburg.