Uitspraak 02/1998 ZFW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

Onderlinge Waarborgmaatschappij Azivo Algemeen Ziekenfonds De Volharding U.A., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante (ook wel aangeduid als Azivo),

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Namens gedaagde heeft dr. P.W. Wijermans, internist/heamatoloog te 's-Gravenhage, op grond van het bepaalde bij en krachtens de Ziekenfondswet (hierna: Zfw) toestemming verzocht om verstrekking van a-interferon met de bijbehorende spuiten en naalden, ten behoeve van de behandeling van hairy cell leukemie. Tevens is verzocht om vergoeding van Nutridrink, omdat de opname van voedsel bij de behandeling van de leukemie problematisch is als gevolg van misselijkheid en gebrek aan eetlust.

Bij primair besluit van 7 april 2000 heeft appellante onder meer het verzoek om vergoeding van Nutridrink afgewezen.

Bij het bestreden besluit van 5 oktober 2000 is het bezwaar van gedaagde tegen het besluit van 7 april 2000 ongegrond verklaard.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij uitspraak van 26 februari 2002 het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit van 7 april 2000 herroepen, bepaald dat appellante de kosten van het dieetpreparaat Nutridrink voor vergoeding in aanmerking brengt en verstaan dat appellante aan gedaagde het betaalde griffierecht vergoedt.

Appellante is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingezonden.

Partijen hebben de Raad desgevraagd nadere informatie verstrekt.

Voorts heeft het College voor zorgverzekeringen, gevestigd te Amstelveen, op verzoek van de Raad informatie ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 13 augustus 2003. Appellante heeft zich daar laten vertegenwoordigen door mr. J. Ekelmans, advocaat te 's-Gravenhage, en dr. A.P.M. van Dam, medisch adviseur bij appellante.
Gedaagde is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.D. Gelderloos, advocaat te 's-Gravenhage.




II. MOTIVERING


De Raad verwijst voor een weergave van de relevante feiten en omstandigheden naar de aangevallen uitspraak. Hij maakt deze tot de zijne.

In hoger beroep is tussen partijen in geschil of bij het bestreden besluit van 5 oktober 2000 terecht is besloten om het besluit van 7 april 2000 om aan gedaagde geen Nutridrink te verstrekken te handhaven.

De rechtbank heeft hierover in de aangevallen uitspraak het volgende overwogen:
"Gelet op de toepasselijke regelgeving komen de kosten van het dieetpreparaat Nutridrink slechts voor vergoeding in aanmerking, indien sprake is van viertal - limitatief opgesomde - indicaties. Of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze verstrekkingscriteria vergoeding van Nutridrink in dit geval niet toelaten laat de rechtbank in het midden.

De rechtbank is namelijk van oordeel dat, alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, strikte wetstoepassing in onderhavige geval leidt tot voor eiser onevenredig nadelige gevolgen en overweegt daartoe als volgt.

Vaststaat dat er een medische noodzaak bestaat voor eiser voor het gebruik van het dieetpreparaat Nutridrink. De rechtbank overweegt daartoe dat de eiser behandelend specialist, dr. Wijermans, in een schrijven van 6 december 2000 heeft verklaard dat hij eiser het dieetpreparaat voorschrijft daar het opnemen van vast voedsel voor eiser een probleem is, als gevolg van misselijkheid en verminderde eetlust. Eiser, die aan de ziekte leukemie lijdt, heeft dientengevolge het dieetpreparaat nodig om in conditie te kunnen blijven, aldus eisers specialist. Het standpunt van verweerder dat eiser zijn voeding gedurende de dag kan verdelen in kleine porties en dan wel in staat zou zijn de voeding tot zich te nemen, heeft verweerder niet met nadere medische gegevens, van welke aard dan ook onderbouwd en dient, gezien de verklaring van de internist, voor onjuist te worden gehouden.

Voorts staat vast dat eiser, als bijstandgerechtigde bij de gemeente Den Haag, van ziekenfonds is veranderd als gevolg van een overeenkomst tussen de gemeente en ziekenkostenverzekeraar Azivo. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de gemeente de overeenkomst met verweerder heeft gesloten, met name met het oog op de financiële voordelen die het voor de gemeente tot gevolg zou hebben. De rechtbank is van oordeel dat eiser ervan uit mocht gaan dat ook verweerder het dieetpreparaat zou vergoeden, daar in de regelgeving betreffende de verstrekking van een vergoeding voor dieetpreparaten daaromtrent niets was (noch is) veranderd. Eiser hoefde er derhalve geen rekening mee te houden dat als gevolg van de wijziging van ziektekostenverzekeraar, de verstrekking van het voor hem van levensbelang zijnde dieetpreparaat Nutridrink niet meer zou worden vergoed. De rechtbank neemt voorts als vaststaand aan dat indien eiser vooraf zou zijn geïnformeerd over het feit dat de Nutridrink bij verweerder als nieuwe ziektekostenverzekeraar niet voor vergoeding in aanmerking zou komen, hij niet akkoord zou zijn gegaan met de wijziging van de ziektekostenverzekeraar.
De rechtbank wil niet uitsluiten dat Nuts naar de letter genomen ten onrechte Nutridrink aan eiser heeft vergoed. Dit is echter voor eiser niet kenbaar geweest. Hij heeft derhalve aan deze verstrekking het vertrouwen mogen ontlenen dat hij rechtens aanspraak had op deze verstrekking. Door de verzekering over te nemen heeft verweerder ook deze gewekte verwachtingen van Nuts overgenomen.

Nu de gemeente Den Haag, met het oog op financiële voordelen, is veranderd van ziektekostenverzekeraar, dit voor eiser als bijstandsgerechtigde grote nadelige financiële consequenties heeft en het volgens de gemachtigde van verweerder twijfelachtig is of eiser aanspraak kan maken op bijzondere bijstand voor de voor hem van levensbelang zijnde Nutridrink en bovendien van een redelijk medisch alternatief niet is gebleken, is de rechtbank van oordeel dat de strikte wetstoepassing inzake de vergoeding van het dieetpreparaat Nutridrink die verweerder als nieuwe verzekeraar van eiser hanteert, leidt tot voor eiser onevenredig nadelige gevolgen. Ten slotte is de overgang van ziektekostenverzekeraar een bijzondere omstandigheid met in dit geval consequenties die de regelgever niet heeft voorzien. Er is immers geen rekening mee gehouden dat een verzekerde rechtens te honoreren verwachtingen opbouwt als gevolg van een andere uitleg van het Verstrekkingsbesluit door zijn vorige verzekeraar."

Appellante kan zich hiermee niet verenigen. Daartoe is een beroep gedaan op het imperatief limitatieve systeem van verstrekkingen in het kader van de Zfw. De toepasselijke wet- en regelgeving biedt naar haar mening geen ruimte voor verstrekking van het in geding zijnde dieetpreparaat Nutridrink, omdat er haars inziens geen sprake is van ernstige slik-, passage-, absorptie- of stofwisselingsstoornissen, als bedoeld in artikel 9, derde lid, onder d, van het Verstrekkingenbesluit. Daarnaast is aangevoerd dat er voor gedaagde ook andere mogelijkheden zijn om voedsel vast te houden, namelijk door middel van afwisseling van voeding of een andere dosering/frequentie van de inname van voedsel. Derhalve is er naar haar mening geen medische noodzaak om het preparaat Nutridrink te gebruiken. Appellante is voorts van mening dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen aangezien het oude ziekenfonds van gedaagde, Nuts, en de gemeente Den Haag geen verwachtingen hebben gewekt waaraan Azivo gebonden zou kunnen worden geacht. De situatie waarin strikte toepassing van de wet zozeer in strijd komt met het ongeschreven recht dat dit geen rechtsplicht meer kan zijn, doet zich naar de mening van appellante in het onderhavige geval niet voor.

Vanwege gedaagde is in hoger beroep aangevoerd dat appellante de aanvraag van Nutridrink ongemotiveerd heeft afgewezen door af te gaan op het standpunt van haar medisch adviseur, welk standpunt kenbaar niet meer inhield dan: "afwijzen; geen indicatie". Een inzichtelijker gemotiveerd standpunt had volgens gedaagde in de rede gelegen nu de behandelend internist/haematoloog Weijermans had gemotiveerd waarom Nutridrink naar zijn mening nodig was en deze kennelijk geen reëel alternatief aanwezig heeft geacht. Voorts is aangevoerd dat gedaagde van geen enkele kant is gewezen op de mogelijkheid dat aan de door de gemeente en Azivo georganiseerde overstap naar Azivo het risico verbonden was dat lopende aanspraken bij dat ziekenfonds anders beoordeeld zouden kunnen gaan worden. Gedaagde heeft erop gewezen dat bij hem sprake is van een stoornis die - in samenhang met de bijwerkingen van alpha-interferon - bestempeld kan worden als een resorptiestoornis en, zo niet, als een stofwisselingsstoornis. Indien gedaagde geen Nutridrink krijgt zal zijn conditie verslechteren, zal hij afvallen en zal zijn levensverwachting afnemen, hetgeen naar zijn mening een onevenredig nadeel is aan zijn zijde.

De Raad overweegt als volgt.

De Raad kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden.

Vooropgesteld moet worden dat verzekerden ter voorziening in hun geneeskundige verzorging ingevolge artikel 2 van het Verstrekkingenbesluit aanspraak hebben op verstrekkingen als omschreven in, voor zover hier van belang, artikel 9 van het Verstrekkingenbesluit. Artikel 9, derde lid, onder d, van het Verstrekkingenbesluit geeft recht op dieetpreparaten als de verzekerde lijdt aan een ernstige slik-, passage-, of resorptiestoornis, of een ernstige voedselallergie of stofwisselingsstoornis. De Raad is van oordeel dat het limitatief dwingendrechtelijke karakter van deze bepaling uitgangspunt behoort te zijn voor het antwoord op de vraag of in een concreet geval al dan niet terecht een aanspraak op verstrekking is afgewezen en er derhalve slechts bij uitzondering sprake zal kunnen zijn van zodanige omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn.

De Raad stelt vast dat het in geding zijnde preparaat Nutridrink aan gedaagde, die aan leukemie lijdt, voorgeschreven is in verband met misselijkheid, gebrek aan eetlust en afname van gewicht, zulks ten gevolge van het gebruik van het middel alpha-interferon dat aan eiser is voorgeschreven. Voorts stelt de Raad vast dat gedaagde onweersproken heeft gesteld dat zijn conditie afneemt wanneer hij onvoldoende voedsel kan binnenhouden en dat alsdan ook zijn levensverwachting terugloopt.

De Raad is van oordeel dat appellante in het bestreden besluit onvoldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd waarom artikel 9, derde lid, aanhef en onder d, van het Verstrekkingenbesluit gezien de bewoordingen daarvan in het onderhavige geval ten tijde in geding geen ruimte bood voor een gehele of gedeeltelijke vergoeding van het preparaat Nutridrink. Dit klemt te meer nu in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat gedaagde mede daardoor is afgehouden van de mogelijkheid om ter zake van zulk een motivering nader advies bij zijn behandelend specialist en/of bij een andere deskundige contra-expertise in te winnen.

Naar 's Raads oordeel moet voorts worden gezegd dat appellante bij haar behandeling van de onderhavige aanvraag en bij de motivering van de beslissing op bezwaar onvoldoende aandacht heeft besteed aan een aantal voor de beoordeling relevante feiten en omstandigheden. Zo is, voorzover uit de stukken valt af te leiden, geen gericht medisch onderzoek verricht naar de vraag of in de situatie van gedaagde een effectief alternatief voorhanden was voor Nutridrink en meer in het bijzonder naar de vraag of het verspreid over de dag gebruiken van kleine porties niet op medische bezwaar stuit, in aanmerking genomen de mogelijke effecten voor de levensverwachting van gedaagde. Een daarop betrekking hebbend, op concreet onderzoek steunend en inzichtelijk gemotiveerd advies van de medisch adviseur van appellante had, gezien de uit de gedingstukken en de stellingname van gedaagde af te leiden kennelijk anders luidende opvatting van de behandelende sector en gelet op de in de tekst van artikel 9, derde lid, onder d, van het Verstrekkingenbesluit besloten liggende beoordelingsruimte, in het onderhavige niet mogen ontbreken.
Voorts heeft appellante ten onrechte geen aandacht besteed c.q. geen enkele betekenis toegekend aan de situatie waarin gedaagde was terechtgekomen door de overeenkomst die de gemeente Den Haag met appellante had gesloten betreffende het inschrijven van verzekerden aan wie een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet is toegekend. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is voor de Raad geenszins komen vast te staan dat hetzij door appellante, dan wel door de gemeente Den Haag aan deze categorie van verzekerden - naast de verstrekte algemene, globale informatie - is voorgehouden dat aan realisering van de overeengekomen overschrijving van deze categorie verzekerden van het ziekenfonds, waarbij zij tot dan toe verzekerd waren, naar Azivo mogelijk consequenties verbonden zouden kunnen zijn voor hun (lopende) aanspraken ingevolge de Ziekenfondswet ten gevolge van een andere organisatie van de uitvoeringspraktijk en/of een andere uitleg van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Het achterwege gebleven zijn van aanvullende informatie als zojuist bedoeld klemt in de onderhavige - voor appellante ten tijde in geding kenbare - situatie temeer, nu gedaagde, gegeven de hem - onder meer door de gemeente Den Haag - reeds verstrekte algemene voorlichting en voorts gelet op zijn positie als bijstandsgerechtigde, geen enkele aanleiding had om zich te verzetten tegen de door die gemeente voorgestane en geëntameerde overschrijving. Bij die stand van zaken lag het evenmin voor de hand dat gedaagde eigener beweging verdergaande specifieke informatie zou inwinnen over door hem niet voorziene mogelijk nadelige gevolgen van die overschrijving.

Alles overziende komt de Raad op grond van het hiervoor overwogene tot de slotsom dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven en dat de rechtbank dit besluit, zij het op (enigszins) andere gronden, terecht heeft vernietigd.

Gelet daarop, en mede gezien de aanwezige beoordelingsruimte, acht de Raad, anders dan de rechtbank onvoldoende termen aanwezig om - zelf in de zaak voorziende - het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat de aangevraagde verstrekking wordt gehonoreerd.

Appellante zal een nieuw besluit op het bezwaar van gedaagde dienen te nemen met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Uit het voorafgaande volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarin het primaire besluit van 7 april 2000 wordt herroepen en verstaan wordt dat appellante de kosten van het dieetpreparaat Nutridrink dient te vergoeden. Tevens volgt daaruit dat de aangevallen uitspraak voor het overige dient te worden bevestigd.

De Raad acht termen aanwezig om appellante op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagde. Deze worden begroot op € 805,-- voor rechtsbijstand verleend in hoger beroep.

Beslist wordt als volgt.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarin het primaire besluit van 7 april 2000 wordt herroepen en wordt verstaan dat appellante de kosten van het dieetpreparaat Nutridrink dient te vergoeden;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Verstaat dat appellante binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar van gedaagde met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt appellante tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep tot een bedrag groot € 805,--.

Aldus gegeven door mr. M.I. 't Hooft als voorzitter en mr. R.M. van Male en mr. G.M.T. Berkel-Kikkert als leden, in tegenwoordigheid van I.J.M. Peereboom-Nieuwenburg als griffier en uitgesproken in het openbaar op 5 november 2003.

(get.) M.I. 't Hooft.

(get.) I.J.M. Peereboom-Nieuwenburg.