Uitspraak 01/451 WAZ




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 6 december 2000, nummer 99/120 WAZ C, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde heeft mr. drs. F. Westenberg, advocaat te Hoorn, een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 21 januari 2003, waar namens appellant is verschenen mr. E.G. van Roest, werkzaam bij het Uwv, terwijl gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Westenberg.




II. MOTIVERING


Gedaagde is in maart 1997 arbeidsongeschikt geworden voor zijn werk als zelfstandig vrachtwagenchauffeur door een ongeval met zijn vrachtwagen. In de drie jaren voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid heeft gedaagde als zelfstandige de volgende nettowinst uit onderneming behaald: in 1994 ƒ 48.726,-, in 1995 ƒ 119.899,- en in 1996 ƒ 39.037,-. In de winst over 1995 is begrepen een bedrag van ƒ 100.000,- in verband met een in dat jaar van zijn belangrijkste opdrachtgever ontvangen schadeloosstelling wegens het wegvallen van een al jaren bestaande overeenkomst op basis waarvan gedaagde voor die onderneming werk verrichtte. Gedaagde heeft ervoor gekozen dat bedrag in het jaar 1995 volledig ten laste van de bedrijfswinst te brengen. Ook bij de fiscus is dat bedrag als winst uit onderneming aangegeven. Gedaagde heeft daarover belasting en premie betaald.

Bij de vaststelling van het zogeheten maatmaninkomen heeft appellant de rekenregels toegepast die zijn neergelegd in 's Raads uitspraak van 17 augustus 1993, RSV 1993/298. Appellant heeft bij die berekening aanvankelijk het bedrag van de hiervoor genoemde schadeloosstelling geheel buiten beschouwing gelaten. Appellants arbeidsdeskundige R.J. de Boer heeft daartoe het standpunt ingenomen dat bedoelde schadeloosstelling niet als inkomen uit of in verband met arbeid kan worden aangemerkt.

Bij besluit van 26 mei 1998 heeft appellant geweigerd aan gedaagde een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) toe te kennen, onder overweging dat gedaagde na afloop van de wettelijke wachttijd van 52 weken op 27 maart 1998 minder dan 25% arbeidsongeschikt was.

Nadat gedaagde bezwaar had gemaakt heeft de bezwaararbeidsdeskundige van appellant zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor genoemde schadeloosstelling wel als inkomen uit of in verband met arbeid moet worden beschouwd maar dat die schadeloosstelling over 5 boekjaren vanaf 1995 moet worden verdeeld. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige het bedrag van ƒ 100.000,- voor 40% aan de bedrijfswinst over 1995, voor 20% over 1996 en voor 20%, respectievelijk 10% aan de bedrijfswinst over de daarop volgende jaren toegerekend.

Dit heeft ertoe geleid dat bij het bestreden besluit van 11 december 1998 het besluit van 26 mei 1998 niet is gehandhaafd, met dien verstande dat aan gedaagde met ingang van 27 maart 1998 een uitkering ingevolge de WAZ is toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%.

Uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank zich met het door appellant ingenomen standpunt heeft kunnen verenigen, met dien verstande dat de rechtbank van oordeel is dat de ƒ 100.000,- uitsluitend aan de winst over 1995 en 1996 en niet aan daarop volgende jaren moet worden toegerekend. Om die reden heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd.

In hoger beroep neemt appellant het standpunt in dat de door hem gemaakte berekening de juiste is.

Gedaagde houdt ook in hoger beroep primair staande dat de bewuste schadeloosstelling geheel als winst uit onderneming over 1995 moet worden aangemerkt bij de berekening van het maatmaninkomen.

Het geschil tussen partijen is beperkt tot de thans door de Raad te beantwoorden vraag of appellant bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van gedaagde van een juist maatmaninkomen is uitgegaan.

De Raad overweegt als volgt.

Zoals de Raad eerder in zijn jurisprudentie tot uitdrukking heeft gebracht, onder meer in zijn hiervoor vermelde uitspraak, dient bij de bepaling van het maatmaninkomen van een zelfstandige voor de gevallen waarin dat praktisch mogelijk is, steeds als uitgangspunt te gelden de door de fiscus aanvaarde nettowinst over de laatste drie boekjaren voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid; die winstcijfers dienen eerst afzonderlijk geïndexeerd te worden naar de in geding zijnde datum, waarna de som van de geïndexeerde winstcijfers vervolgens door het getal drie wordt gedeeld.

De Raad ziet geen reden om op grond van hetgeen door (de arbeidsdeskundigen van) appellant is gesteld in het onderhavige geval een uitzondering op die hoofdregel aan te nemen.

Gedaagde heeft vrijwillig de keus gemaakt om de door hem ontvangen vergoeding, die door de fiscus en door partijen als winst uit onderneming is aangemerkt, in haar geheel aan in 1995 genoten winst toe te rekenen, welke keus door de fiscus is geaccepteerd.

Die door gedaagde gemaakte keus behoort voor de berekening van het maatmaninkomen in beginsel doorslaggevend te zijn met dien verstande dat er, zoals de Raad al vaker heeft overwogen, omstandigheden denkbaar zijn die meebrengen dat van de door betrokkene gemaakte en door de fiscus aanvaarde keuze moet worden afgeweken.

Die omstandigheden doen zich naar het oordeel van de Raad in het onderhavige geval niet voor.

De Raad wijst erop dat gedaagde die keus heeft gemaakt op een tijdstip waarop de pas veel later en onverwacht ontstane arbeidsongeschiktheid niet bepalend kan zijn geweest bij het maken van die keus.

Voorts is de Raad van oordeel dat de keus om door tussenkomst van een advocaat in rechte van de opdrachtgever een vergoeding te vorderen wegens het onrechtmatig verbreken van een jarenlange contractuele relatie een typische ondernemersbeslissing is, waaraan het toeval niet vreemd is en die goed of slecht voor gedaagde had kunnen uitpakken.

De Raad ziet daarom geen reden om het gunstig resultaat van die beslissing, evenals gedaagde, anders te beschouwen dan als een "uitschieter" van de winst in 1995.

Daarbij is in aanmerking genomen, zoals de Raad al eerder overwoog in zijn uitspraak van 30 mei 2000, gepubliceerd in RSV 2000/164, dat winstontwikkeling niet alleen afhankelijk is van de door de zelfstandige geleverde inspanning, maar tevens wordt bepaald door wijzigingen in de bedrijfsvoering en door ontwikkelingen in de bedrijfstak en in het economisch klimaat in het algemeen. Deze invloeden kunnen sterke schommelingen van de winst tot gevolg hebben. Bij de vaststelling van het maatmaninkomen worden die schommelingen enigszins afgezwakt door niet de winst over één jaar bepalend te doen zijn, maar uit te gaan van de winst over een drietal jaren.

Wanneer de Raad uitgaat van de hiervoor gegeven en door partijen niet betwiste winstcijfers over 1994 (ƒ 48.726,-), 1995 (ƒ 119.899,-) en 1996 (ƒ 39.037,-) en deze worden geïndexeerd met de indexen als weergegeven in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige van 4 december 1998, dan levert dat op ƒ 52.237,-, ƒ 126.209,- en ƒ 40.189,-. Deling van de som van deze getallen door drie resulteert in ƒ 72.878,- en na vermindering met premie AWBZ (1,7%) is het maatmaninkomen op 27 maart 1998 ƒ 71.639,- per jaar ofwel ƒ 36,26 per uur.
Afgezet tegen een onbetwiste resterende verdiencapaciteit van ƒ 18,39 per uur levert dit een mate van arbeidsongeschiktheid op van 49,3%, hetgeen overeenkomt met een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%.

Uit het vorenstaande volgt dat bij de aangevallen uitspraak terecht het bestreden besluit is vernietigd, zij het op gronden die de Raad niet juist acht.

De aangevallen uitspraak komt derhalve met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking, met dien verstande dat appellant zal worden opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze, 's Raads, uitspraak.

Ingevolge 's Raads jurisprudentie dient het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te worden toegewezen. In de lijn van zijn rechtspraak met betrekking tot aanspraak op wettelijke rente in het geval van toekenningsbesluiten overweegt de Raad dat de vergoeding van die rente wordt beperkt tot het tijdvak dat aanvangt op de eerste dag van de maand volgende op de maand waarin de datum van het eerste onrechtmatig gebleken toekenningsbesluit met betrekking tot gedaagdes uitkering is gelegen en eindigt op de dag waarop de achterstallige uitkering alsnog geheel is nabetaald. Daarbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep.

Deze kosten worden begroot op € 644,- voor de kosten van verleende rechtsbijstand in hoger beroep.

Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in artikel 22, derde lid van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat van appellant een recht van € 327,- dient te worden geheven.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat appellant een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze, 's Raads, uitspraak;
Veroordeelt appellant tot vergoeding van schade als hiervoor is aangegeven;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag groot € 644,- te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een recht van € 327,- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.W. Schuttel en mr. C.W.J. Schoor als leden, in tegenwoordigheid van J.W. Engelhart als griffier en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2003.

(get.) K.J.S. Spaas.

(get.) J.W. Engelhart.