Uitspraak meervoudige kamer 05/3380 WAZ




U I T S P R A A K




op het hoger beroep van:

[appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 19 april 2005, 03/2644 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het Uwv).

Datum uitspraak: 8 februari 2007.




I. PROCESVERLOOP


Namens appellant heeft mr. F.J. Koningsveld, advocaat te Breda, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2006. Appellant is, met kennisgeving, niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door D.M.G.M.W. Heijnen.




II. OVERWEGINGEN


Appellant, een zelfstandige die als onderaannemer in het betontimmerwerk werkt, ontvangt sinds 8 juni 1998 een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%. Na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid heeft appellant zijn bedrijf omgezet in een vennootschap onder firma met zijn echtgenote als firmant. Over 1999 is de winstverdeling bepaald op 40% voor appellant en op 60% voor zijn echtgenote. Vanaf 2000 wordt de winst gelijkelijk over appellant en zijn echtgenote verdeeld.

Na ontvangst van de jaarstukken heeft arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden en heeft het Uwv bij drie besluiten van 28 maart 2003 beslist dat:
- de WAZ-uitkering over 1999 en 2001 niet tot uitbetaling komt onder toepassing van artikel 58 WAZ;
- de WAZ-uitkering over 2000 onder toepassing van artikel 58 WAZ tot uitbetaling komt als ware appellant 25 tot 35% arbeidsongeschikt;
- met ingang van 1 januari 2002 de WAZ-uitkering wordt ingetrokken, omdat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 25% bedraagt.
Bij besluit van 8 april 2003 heeft het Uwv de teveel betaalde WAZ-uitkering over de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 maart 2003 ad € 20.811,01 teruggevorderd.

Het Uwv heeft het bezwaar van appellant tegen deze vier besluiten bij besluit van 31 oktober 2003 ongegrond verklaard. In de beroepsfase heeft het Uwv dit besluit deels gewijzigd en wel in die zin dat de WAZ-uitkering met ingang van 1 januari 2002 niet wordt ingetrokken, maar verlaagd en berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35% en dat het terug te vorderen bedrag nader wordt bepaald op € 8.713,44.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft appellant zijn standpunt herhaald dat hij zich niet kan verenigen met het feit dat de fiscaal aan hem toebedeelde winst als inkomsten uit arbeid wordt gezien, omdat hij niet meer in staat is arbeid in die omvang te verrichten. Hij vindt het verder onjuist dat het arbeidsongeschiktheidspercentage is verlaagd zonder dat een medische keuring heeft plaatsgevonden en dat een te lange tijd is verstreken tussen de toezending van de jaarstukken en het terugvorderingsbesluit.

De Raad overweegt als volgt.

Anders dan appellant is de Raad van oordeel dat de fiscaal aan hem toebedeelde winst wel degelijk als inkomsten uit arbeid kan worden aangemerkt. Blijkens vaste jurisprudentie van de Raad dient bij de beantwoording van de vraag of een zelfstandige in zijn bedrijf arbeid heeft verricht en daaruit inkomsten uit arbeid heeft verworven in beginsel doorslaggevende betekenis toe te komen aan de in het kader van de fiscale wetgeving door de verzekerde gemaakte - en gehonoreerde - keuze. Van die keuze kan slechts worden afgeweken wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de Raad niet gebleken, zodat de Raad concludeert dat het Uwv op goede gronden over het jaar 1999 40% van de fiscale netto winst en over de jaren 2000 en 2001 50% van de fiscale netto winst aan appellant als inkomsten uit arbeid heeft aangemerkt.

De Raad kan appellant evenmin volgen in zijn stelling dat ten onrechte geen medische keuring heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de afschatting per 1 januari 2002. De verlaging van de WAZ-uitkering is gebaseerd op toepassing van artikel 58, tweede lid, laatste volzin, van de WAZ. Ingevolge dit artikellid wordt arbeid die gedurende drie achtereenvolgende jaren is verricht en heeft geleid tot anticumulatie op grond van artikel 58, eerste lid, van de WAZ aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 2, vierde lid, van de WAZ, te weten, algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de verzekerde met zijn krachten en bekwaamheden in staat is. Dit betekent dat maximaal drie jaar achtereen mag worden geanticumuleerd en dat vervolgens een schatting dient plaats te vinden op basis van de feitelijk gerealiseerde verdiencapaciteit. Bij zelfstandigen zoals appellant wordt daarbij uitgegaan van het gemiddelde inkomen dat is genoten in die drie jaren waarin anticumulatie heeft plaats gevonden. Een medische keuring is in een dergelijk geval niet vereist.

Het Uwv heeft ter zitting toegegeven dat een te lange tijd is verstreken tussen de ontvangst van de jaarstukken over met name 1999 en het afgeven van het terugvorderingsbesluit. De Raad overweegt ten aanzien van dit punt dat het handelen van het Uwv niet kan worden geacht in strijd te zijn met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat er ten tijde van het indienen van de jaarstukken nog geen sprake was van een geschil, dat wil zeggen van tenminste een kenbaar standpunt van het bestuursorgaan, terzake waarvan mag worden aangenomen, of duidelijk is gemaakt dat de wederpartij het daarmee niet eens is en zich daartegen in rechte wil verzetten.

Concluderend is de Raad van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en G. van der Wiel en M.C. Bruning als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van D. Olthof als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2007.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) D. Olthof.