Uitspraak 02/3456 WW




U I T S P R A A K




in het geding tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.




I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING


Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.

Namens appellant heeft mr. R.W. Dijkhuizen, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand, op bij het beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Rotterdam op 22 mei 2002, nr. WW 01/2166, tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 10 augustus 2005, waar partijen met voorafgaand bericht niet zijn verschenen.




II. MOTIVERING


1.0. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

1.1. Appellant, geboren in 1951, is sinds 1 april 1993 werkzaam als [functie] in dienst van Computer Plusgroep Hofman BV (hierna: de werkgever). Blijkens de arbeidsovereenkomst verdiende appellant een vast salaris en daarnaast een provisie van 12% van de door hem gerealiseerde “brutowinstbijdrage”, die werd uitbetaald in de maand volgende op die waarin de order is geboekt.
Appellant is op 29 mei 2000 op non-actief gesteld. De werkgever is op 9 augustus 2000 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met appellant opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van zes weken als genoemd in artikel 40 van de Faillissementswet (Fw), verlengd met vier weken in verband met appellants leeftijd op grond van het voor 1 januari 1999 geldende recht, derhalve een termijn van totaal tien weken.

2.1. Gelet op de standpunten van partijen is in hoger beroep nog slechts aan de orde of de rechtbank kan worden gevolgd in haar oordeel dat gedaagde bij het op bezwaar gegeven besluit van 17 augustus 2001 (het bestreden besluit) de overneming van de loonbetalingsverplichtingen van de werkgever terecht heeft beperkt tot een opzegtermijn van zes weken (met dien verstande dat gedaagde de facto zeven weken heeft overgenomen en daarvan niet terugkomt) en de provisie over de tijdvakken van artikel 64 van de WW heeft gebaseerd op het gemiddelde van de over de maanden februari, maart en april 2000 door appellant ontvangen provisie.

2.2. Met betrekking tot de over te nemen opzegtermijn verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 27 april 2005 LJN: AT4656, gepubliceerd in USZ 2005/267 en RSV 2005/215. Daar heeft de Raad als zijn oordeel gegeven dat de curator bij opzegging op grond van artikel 40 Fw tevens het overgangsrecht van artikel XXI van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in aanmerking moet nemen ten aanzien van werknemers die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder en in dienst van de failliet verklaarde werkgever waren, welke opvatting de curator in het faillissement van appellants werkgever trouwens ook huldigde. Bij die uitspraak heeft de Raad tevens geoordeeld dat voor de uitleg van artikel 64, aanhef en onder b, van de WW, voor zover dat artikel verwijst naar artikel 40 van de Fw, voormeld overgangsrecht in aanmerking moet worden genomen. Ook in het geval van appellant is de Raad dat oordeel toegedaan. Gedaagde heeft derhalve bij het bestreden besluit ten onrechte de opzegtermijn gemaximeerd op zeven weken.

2.3. Met betrekking tot de in aanmerking te nemen provisie overweegt de Raad als volgt. Gedaagde is daarbij uitgegaan van de gemiddeld over de drie maanden voorafgaand aan de op-non-actiefstelling door appellant ontvangen provisie. Blijkens het bestreden besluit heeft hij daarbij aansluiting gezocht bij de 13-wekentermijn van artikel 64, aanhef en onder a, van de WW. Appellant wenst de provisie berekend te zien op basis van de gemiddeld over de jaren 1997 tot en met 1999 ontvangen provisie. Op die basis heeft hij een vordering tegen de werkgever ingediend bij ingediend bij de kantonrechter, die echter wegens het faillissement niet tot een uitspraak is gekomen.

2.4. Onderkennend dat iedere keuze tot een waarschijnlijk enigermate speculatieve uitkomst zal leiden, kan de Raad niet inzien waarom de keuze van gedaagde in casu geen aanvaardbare maatstaf oplevert en zeker niet dat de keuze van appellant een betere maatstaf oplevert. Het zich onder de stukken bevindende overzicht van de door appellant gefactureerde omzet in de jaren 1997, 1998 en 1999 laat een wisseling per maand en per jaar zien. Appellant geeft noch in zijn dagvaarding noch in het onderhavige geding een zakelijke motivering voor zijn keuze voor genoemde jaren. Dat de hoogte van provisie over de maanden februari tot en met april 2000, zoals appellant heeft gesteld, lager is uitgevallen door toedoen van de werkgever acht de Raad geenszins aannemelijk gemaakt. De omzet over deze drie maanden van 2000 is beduidend hoger dan die in de overeenkomstige maanden van 1999.

3.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt voor zover het betreft de vaststelling van de opzegtermijn. Ook de aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Gedaagde zal alsnog een besluit dienen te nemen, waarbij de volledige opzegtermijn wordt overgenomen. Daarbij zal hij tevens het verzoek van appellant tot vergoeding van renteschade dienen te betrekken.

3.2. De Raad ziet aanleiding om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant wegens verleende rechtsbijstand, begroot op € 322,-- in eerste aanleg en € 322,-- in hoger beroep, totaal derhalve € 644,--.




III. BESLISSING


De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover betrekking hebbende op de vaststelling van de opzegtermijn;
Verklaart het beroep van appellant gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover betrekking hebbend op de vaststelling van de opzegtermijn;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak van de Raad;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant begroot op € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door appellant in beide instanties betaalde griffierecht van totaal € 109,23 aan hem vergoedt;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 september 2005.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) P. Boer.