|
REGELING houdende regels
omtrent hetgeen wordt verstaan onder directeur-grootaandeelhouder als
bedoeld in artikel 6, eerste lid,
onderdeel d, van de Ziektewet, artikel
6,
eerste lid, onderdeel d, van de Wet op
de arbeidsongeschiktheidsverzekering
en artikel 6, eerste lid,
onderdeel d, van de Werkloosheidswet
19 december 1997/nr.
SV/WV/97/5347
Directie Sociale
Verzekeringen
De Staatssecretaris van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid;
Handelende in
overeenstemming met de Staatssecretaris van
Financiën;
Gelet op artikel 6, vierde
lid, van de Ziektewet, artikel
6, vierde lid, van de
Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering en artikel
6, vierde lid,
van de Werkloosheidswet;
Besluit:
Art. 1.
In deze regeling wordt
verstaan onder:
a. UWV: het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de
Wet structuur
uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;
b. vennootschap: een
naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid als bedoeld in de titels 4
en 5 van Boek 2
van het Burgerlijk Wetboek;
c. bestuurder: de statutair
bestuurder van een vennootschap;
d. echtgenoot: de persoon
die met de bestuurder gehuwd is of die daarmee een gezamenlijke huishouding
voert, tenzij het betreft een bloedverwant in de eerste graad.
Art. 2.
-1. Onder
directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel
6, eerste lid,
onderdeel d, van de Ziektewet, artikel
6, eerste lid, onderdeel
d, van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel
6, eerste lid,
onderdeel d, van de Werkloosheidswet en artikel
3:17, tweede lid, van de Wet arbeid en zorg,
wordt verstaan:
a. de bestuurder die, al dan
niet tezamen met zijn echtgenoot, houder
is van aandelen die ten minste
de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap
vertegenwoordigen;
b. de bestuurder die, al dan
niet tezamen met zijn echtgenoot, houder
is van een zodanig aantal
aandelen dat, indien in de statuten is
bepaald dat het besluit tot schorsing of tot
ontslag van deze bestuurder slechts mag
worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering
van de vennootschap, de overige
aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;
c. bestuurders die in de
algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg
gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen;
of
d. de bestuurder van een
vennootschap waarvan ten minste twee derde deel van de aandelen worden
gehouden door zijn bloed- of
aanverwanten tot en met de derde graad.
-2. Het eerste lid is van
overeenkomstige toepassing op de bestuurder
die zeggenschap heeft in de
algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een
rechtspersoon.
Art. 3.
Het UWV is bevoegd, in afwijking van artikel
2, een bestuurder
niet als directeur-grootaandeelhouder aan te merken indien deze door feiten en omstandigheden aantoont
daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de
algemene vergadering van de
vennootschap.
Art. 4.
Deze regeling is van
overeenkomstige toepassing op de bestuurder van een vennootschap met een in
aandelen verdeeld kapitaal die niet
naar Nederlands recht is
opgericht.
Art. 5.
Deze regeling treedt in
werking met ingang van het tijdstip
waarop de artikelen XXXII, XXXIV, onderdeel
A, en XXXV, onderdeel A, van de
Invoeringswet nieuwe en
gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregelingen
in werking treden.
Art. 6.
Deze regeling wordt
aangehaald als: Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder.
Deze regeling zal met de
toelichting in de Staatscourant worden geplaatst.
’s-Gravenhage, 19 december
1997.
De Staatssecretaris
voornoemd,
F.H.G. de Grave.
TOELICHTING
[19 december 1997]
Algemeen
In het kader van de
wetgeving met betrekking tot het Pemba-complex is bepaald dat de arbeidsverhouding van de
directeur-grootaandeelhouder (dga) niet als
dienstbetrekking voor de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) wordt beschouwd.
directeuren-grootaandeelhouders zijn derhalve niet verzekerd op
grond van de WAO. Zij zijn echter wel
verzekerd voor de Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). Een dga die niet in
dienstbetrekking in de zin van de WAO werkzaam is,
valt immers onder de categorie
beroepsbeoefenaren, genoemd in artikel 5 van de WAZ en is uit dien hoofde
WAZ-verzekerd. Voorts is in het kader van
het Pemba-complex bepaald dat
nadere regels worden gesteld
omtrent hetgeen onder directeur-grootaandeelhouder moet worden verstaan. Deze
bepalingen zijn vormgegeven
in een wijziging van de WAO (artikel XXXII van de
Invoeringswet nieuwe en
gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregelingen).
In verband met de gewenste coördinatie tussen de
verschillende werknemersverzekeringswetten
zijn in de Ziektewet en de
Werkloosheidswet gelijkluidende bepalingen
opgenomen (artikelen XXXIV en XXXV van genoemde Invoeringswet).
De onderhavige regeling
beoogt te voorzien in de nadere regels
met betrekking tot de omschrijving van het begrip
directeur-grootaandeelhouder. Het stellen van deze nadere regels is wenselijk met het oog op
(vergroting van) de kenbaarheid ervan.
Daarbij wordt zo dicht mogelijk
aangesloten bij de criteria die destijds
door de Federatie van Bedrijfsverenigingen (FBV) zijn afgeleid van de
jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep
(CRvB). Sinds de uitspraak CRvB 4
oktober 1985 (RSV 1986/21) wordt er voor de toepassing van de
werknemersverzekeringen van uitgegaan dat de arbeidsverhouding tussen een dga en een
BV/NV in het algemeen niet
als een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht kan worden aangemerkt
en de dga mitsdien niet als
werknemer in de zin van de ZW, WAO en WW kan
worden aangemerkt. De vraag of
sprake is van een dienstbetrekking
moet voor toepassing van de werknemersverzekeringen worden beoordeeld aan de
hand van de feitelijke
situatie en niet van de formele situatie.
Omdat de dga de feitelijke macht heeft in
de algemene vergadering van
aandeelhouders, is hij daaraan niet
ondergeschikt en is geen sprake van een reële
gezagsverhouding en evenmin van
werknemerschap en van verplichte verzekering.
Naar aanleiding van de
uitspraak van de CRvB wordt in de
uitvoeringspraktijk aan de hand van een aantal
richtlijnen de (afwezigheid van)
verzekeringsplicht van directeuren-grootaandeelhouders vastgesteld. Deze
richtlijnen dienen als handvat voor de beoordeling van de
feitelijke situatie en gelden dus niet als
absolute maatstaf, waarvan nimmer kan worden afgeweken.
Dit is inherent aan de
beoordeling van feitelijke situaties.
In dit besluit wordt, zoals
opgemerkt, zoveel mogelijk bij genoemde
richtlijnen aangesloten. Een tweetal
richtlijnen van de FBV is niet
overgenomen. Het betreft hier de richtlijnen met betrekking tot de
vaststelling van de verzekeringspositie van echtgenoten en familieleden van
directeuren. Hierbij gaat het immers niet
om dga’s zelf, zodat zij buiten het
bestek van de te regelen materie vallen.
Artikelsgewijs
Artikel 1
Opgemerkt wordt dat het in
de onderhavige regeling gaat om de
statutair bestuurder van een
vennootschap; niet om een zogeheten "titulair"
of "commercieel" directeur. Laatstgenoemden zijn immers ondergeschikt
aan het bestuur van de vennootschap.
Artikel 2
Algemene opmerkingen In
artikel 2, onderdeel a tot en met d, zijn
de richtlijnen 1 tot en met 4 van de
voormalige FBV ten aanzien van de
verzekeringsplicht van dga’s vastgelegd. Deze
richtlijnen berusten op de
desbetreffende jurisprudentie van de CRvB en worden ook thans nog in de
uitvoeringspraktijk gehanteerd. Er is in deze
regeling derhalve sprake van een formalisering
van de bestaande rechtspraktijk.
De bedoelde richtlijnen zijn in
feite een uitwerking van één van de
elementen van het begrip arbeidsovereenkomst, namelijk de gezagsverhouding.
Ingevolge de jurisprudentie bij artikel 3 van de werknemersverzekeringen
[werknemersverzekeringswetten, red.] is
voor het aannemen van een
arbeidsovereenkomst vereist dat een
gezagsverhouding daadwerkelijk aanwezig is.
De FBV-richtlijnen 5 en 6
hebben betrekking op de echtgenoot
en familieleden van bestuurders. Deze
richtlijnen zijn niet in de onderhavige
regeling neergelegd. Aan de hand van
(de jurisprudentie inzake)
artikel 3 van de werknemersverzekeringen kan
ten aanzien van deze personen
reeds tot een adequate beoordeling van
de verzekeringsplicht worden gekomen. De arbeidsverhouding van
familieleden wordt derhalve getoetst aan
de gangbare materiële maatstaven inzake
de beoordeling of sprake is van
een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht.
Eerste lid
Zoals gezegd zien
de onderdelen a tot en met d op het
element gezagsverhouding in het
specifieke geval van een
directeur-grootaandeelhouder. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat voor het
bestaan van een arbeidsovereenkomst ook sprake dient te zijn van de
verplichting tot het persoonlijk
verrichten van arbeid alsmede van de
verplichting tot betaling van loon. Indien
een persoon niet daadwerkelijk in het
bedrijf werkzaam is, of geen loon ontvangt,
is er op die grond reeds geen
sprake van een arbeidsovereenkomst en
behoeft het element gezagsverhouding niet (meer) te worden getoetst.
Indien de bestuurder van een
vennootschap werkzaam is in een
feitencomplex als bedoeld in één van de onderdelen a tot en met
d,
zal het Lisv [Landelijk instituut sociale verzekeringen, zie Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), red.]
deze persoon aanmerken als
een niet voor de
werknemersverzekeringen verzekerde directeur-grootaandeelhouder (artikel 6, eerste lid,
onderdeel d, ZW, WAO en
WW). Dit laat de
toepasselijkheid van artikel 3 van deze
wetten overigens echter onverlet.
Indien het feitencomplex in een
concreet geval niet geheel overeenkomt met één van deze onderdelen, kan het
Lisv derhalve geen verzekeringsplicht aannemen indien naar zijn oordeel
materieel geen gezagsverhouding
aanwezig is. De hoofdregels van artikel 2, eerste lid, kunnen derhalve opzij worden
gezet door artikel 3 van de
genoemde wetten alsmede door het hierna nog
toe te lichten artikel 3 van
deze regeling. Onderstaand worden de
onderdelen a tot en met d verder kort
toegelicht.
Onderdeel a
De directeur
die, al dan niet tezamen met zijn
echtgenoot, 50% of meer van de stemmen
kan uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders, verkeert ten
opzichte van die vergadering
niet in een positie van
ondergeschiktheid. Voor de goede orde wordt
opgemerkt dat het dus moet gaan om
aandelen waaraan stemrecht in de
algemene vergadering verbonden is.
Onderdeel b
Indien een
directeur, blijkens de regeling van het
stemrecht in de statuten, niet tegen zijn
wil kan worden geschorst of
ontslagen door de algemene vergadering, is hij
daaraan eveneens niet ondergeschikt.
In de regeling is aangesloten bij
het begrip "versterkte meerderheid"
in artikel 2:244 van het Burgerlijk
Wetboek. Ook in onderdeel b telt het
aandelenbezit van de echtgenoot mee.
Onderdeel c
Dit onderdeel
ziet op directeuren-grootaandeelhouders van een vennootschap die
nevengeschikt zijn ten opzichte van
elkaar, bijvoorbeeld vier bestuurders die elk 25%
van de aandelen houden. Ook hier
is derhalve geen sprake van ondergeschiktheid. Er is met opzet gekozen voor
de omschrijving "een gelijk
of nagenoeg gelijk aantal stemmen".
Het is namelijk mogelijk dat de aandelen
niet deelbaar zijn door het aantal
aandeelhouders, bijvoorbeeld in het geval
van tien aandelen en drie aandeelhouders. Wanneer in dat geval de
verdeling zo klein mogelijk is, dus 3 - 3
- 4, kan toch nevengeschiktheid worden
aangenomen. In de huidige
uitvoeringspraktijk wordt ook met deze
vuistregel gewerkt.
Onderdeel d
Onderdeel d
heeft betrekking op wat genoemd kan worden de "familie-BV". Hier kan
het gaan om bestuurders die zelf geen
aandelen bezitten. Met name bij dit onderdeel geldt dat het hier bepaalde
opzij gezet kan worden door artikel 3
van deze regeling. De concrete
omstandigheden van het geval zullen, indien
de bestuurder een beroep doet
op genoemd artikel 3, doorslaggevend zijn voor de beoordeling van
de verzekeringsplicht.
Tweede lid
Het is mogelijk
dat een bestuurder werkzaam is bij
een BV of NV,
waarvan de aandelen
geheel of gedeeltelijk in handen zijn
van een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld van een andere BV of een
stichting. Ook dan dient aan de hand
van artikel 2 te worden bezien hoe de
feitelijke zeggenschap in de BV/NV is
geregeld. Stel, A is bestuurder van de
BV X. De aandelen van BV X zijn
geheel in handen van BV Y. A is grootaandeelhouder van BV Y. A heeft via
de BV Y de feitelijke
zeggenschap in de algemene vergadering van
BV X, waar hij tevens bestuurder
is. A moet derhalve worden aangemerkt
als (niet-verzekeringsplichtige)
directeur-grootaandeelhouder. Dit geldt in gelijke zin indien de aandelen X in
handen zijn van een stichting, waarvan
het bestuur wordt gevormd door A en,
bijvoorbeeld, zijn echtgenoot.
Artikel 3
Zoals reeds eerder is
aangegeven, is met de onderhavige regeling
niet beoogd om inhoudelijke
wijzigingen in de uitvoeringspraktijk door
te voeren. In de richtlijnen van de FBV
bestaat ruimte voor het aannemen van
verzekeringsplicht van een directeur-grootaandeelhouder indien vast komt
te staan dat betrokkene
feitelijk toch in een positie van
ondergeschiktheid tot de vennootschap werkzaam
is. In artikel 3 is dit voor alle
duidelijkheid met zoveel woorden bepaald.
Het initiatief voor een dergelijk onderzoek ligt overigens niet bij het Lisv. De strekking van
artikel 2 is immers om
aan te geven wanneer in beginsel
geen verzekeringsplicht aanwezig
is. Het Lisv kan daar van uitgaan. Het is
dan aan de bestuurder om aan de hand
van feiten en omstandigheden aan te
tonen dat, in afwijking van de
hoofdregels zoals neergelegd in artikel 2, in het concrete geval toch sprake
is van daadwerkelijke ondergeschiktheid.
Artikel 4
Dit artikel heeft betrekking
op de in Nederland werkzame
bestuurder van een vennootschap die naar
buitenlands recht is opgericht. Hierbij
kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de (Belgische) BvbA, de
(Duitse) GmbH, de (Engelse) Limited liability company en de (Amerikaanse)
Incorporated. Deze regeling is van
overeenkomstige toepassing op de beoordeling van de
verzekeringsplicht van dergelijke bestuurders. Dit geldt overigens evenzeer
voor (de jurisprudentie inzake)
artikel 3 van de ZW, WAO en
WW.
De Staatssecretaris van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
F.H.G. de Grave.
|